法律移植的困境及其本土化

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1、AthesissubmittedtoZhengzhouUniversityforthedegreeofMasterTheDilemmaofLegalTransplantationandLocalizationByLinFeng一Supervisor：Prof．GuomingLiuJurisprudenceLawShoolMay，2013学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，

2、均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。学位论文作者：日期：年月日学位论文使用授权声明本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑卅I大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。学位论文作者

3、：日期：年月摘要近三十多年来，中华人民共和国颁布了大量的法律条文，其中有一大部分内容借鉴或援引了其他国家、地区和国际组织的法规。当前的法学理论界公认这一现象和过程为法律移植。事实上，法律移植极大地丰富了我国现今成文法体系。但是我国法律移植也存在大量的问题，导致我国法律移植进入困境状态：立法者和某些社会阶层在大规模立法过程中，某项法律移植行为可能产生两个完全相悖的结果，法律移植因而变得进退两难。针对以往法律移植过程中外来法在中国本土往往水土不服，运行不畅的情况，笔者认为，这主要是法律移植遇到了不同文化之间的排异性及通过国家以颁布法律形式存在的制定法与“活的

4、法"之间存在着紧张的张力这两大困境。笔者正是通过对外来法进行本土化这一方式来解决法律移植中遇到的这两大困境，同时对外来法如何进行本土化这么一个过程进行过程性分析。全文从以下三个部分展开：第一部分：当下中国法律移植及其境况解读。首先对法律移植的内涵进行诠释，对本文探讨的法律移植概念进行了界定，在此基础上指出了法律移植在我国的可行性，并对我国刑事诉讼法律移植的实践进行了简单梳理分析。第二部分：法律移植的困境。从现代法律移植的逻辑推演、司法改革的理想主义冲动、城乡二元的社会结构、法律知识的地方性和社会功能四个方面论述了缺乏中国主体意识的法律移植论。第三部分：移

5、植法本土化的实现途径。本土化是决定法律移植成败的关键。就如何处理好两者的关系问题，本文从法律移植的内、外部环境两个层面加以展开。从法律移植内部环境出发，应当在对移入法进行本土化改造的同时，改造与移植法相配套的其他法律制度。就法律移植的外部环境而言，法律文化的配合至关重要。因此要做到：创造性转化传统法律本土资源、注重吸收正在形成的本土资源、营造实施环境等三个方面。关键词：法律移植；本土化；折中AbstractThePeople’SRepublicofChinahasissuedalotoflegalprovisionsnearlv30years·Among

6、which，mostlawsandregulationswerereferencedorquotedfromotllercountries，regionalandinternationalorganizations．Currentlawscholarsrecognizedthisphenomenonandprocessaslegaltransplantation．Infact，legaltransplantationhasgreatlyenrichedtoday’sstatutelawsysteminourcountry．However'Ⅱlereare

7、alotofproblemsinlegaltransplantationofChina,whichcansethelegaltransplantationofourcountryintodilemma：somelegaltransplantationmayresultintwocompletelyinconsistentintheprocessofmassivelegislativeandresulttoadilemma．LegaJtransplantationoftenperformedpoorlyinpastintheprocessofforeign

8、lawinChinese，andthispapersolvestheproble