律师制度的引进与得失--以清末法律移植的困境为例

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1、158公共管理律师制度的引进与得失——以清末法律移植的困境为例严晶引言：中国古代并无现代司法意义上的律师。这一舶来小狱襦裤。”邓析精通法律，而且收取报酬代人诉讼，他的的制度是清末司法改革的一部分，也是作为法律移植的成果活动颇有点古代律师的味道，也被称为中国最早的讼师。进入中国的。然而，律师制度移植的过程却并不顺利，施行需要说明的是，尽管讼师的出现由来已久，但其主要目的效果也差强人意。究其原因，其一，律师制度与中国当时的只是应付贵族参与诉讼的需要，因此“实际上只是贵族官的法律体系并不协调、适应。第二，律师制度与中国传统的吏特权制度的一种体现而已”。以维护封

2、建贵族和官吏特权法律因素、社会习惯发生了剧烈碰撞。为目的的诉讼代理活动并未基于平民阶层。宋朝以后，伴随一、移植的背景着商品经济的繁荣，民间“好讼”之风盛行，于是一种专门中国古代并没有法律意义上的“律师”称谓。“律师”教人打官司的学问与职业便应运而生，这便是讼学与讼师。这一语词原为宗教术语，佛教将熟知戒律、并能向人解说者宋朝官方机构虽未公开承认讼师的合法性与正当性，但却在称为“律师”，如《涅磐经•金刚身品》所言：“能否佛法一定程度上认可了讼学及其民间机构的活动，这是此前不曾所作，善能解说，是名律师。”道教则将“律师”一词指有，此后亦罕见的。但是，讼师的性质

3、本身决定了其不可能称其修行的品号，《唐六典•祠部郎中》中曰：“道家修行被传统社会所承认。中国古代社会信奉天人合一的理念，这有三号，其一曰法师，其二曰威仪师，其三曰律师。”法律种和谐观念演化为具体的原则就是无讼。根据天人合一的理意义上的“律师”一词由其本意引申而来，律为法律的代称，论，任何“兴讼”的行为都是打破和谐理念的失礼行为。于师指具有专门知识与技能的人。“律师”则指“熟知法律、是，法律的适用变成了教化加儆戒，无讼的理想化而为息讼善能解说法律，并且能为诉讼当事人和社会提供法律援助的的努力。这一思想对传统社会和普通民众的直接影响便是根专业人员。”“律师”

4、这一称谓进入法律领域并专指特定深蒂固的畏讼、厌讼乃至贱讼观念。而在这一观念的支配下，的法律职业，是清末才出现的景况。讼师群体备受歧视与压制。历代法律都对讼师活动加以限制中国古代虽无作为法律术语的“律师”称谓，却存在着与排斥。《唐律疏议•斗讼》中就规定：“诸为人作辞牒，与“律师”相似的从事法律职业的群体，即讼师。讼师的出加增其状，不如所告者，笞五十。若加增罪重，减诬告一等。”现是基于社会本身发展的需要。统治阶级成员因为身份高贵，明朝法律的规定更为严厉，《大明律•集解附例•诉讼》规定：不能亲自参与法庭的诉讼过程，于是需要代理人为其出庭。“凡教唆词讼及为人作词

5、状，增减情罪诬告人者，与犯人同早在奴隶社会，《周礼》中就已经出现了相关内容的记载，罪。”清朝则沿袭明律，《大清律例•诉讼》中正式引进了“讼《周礼•秋官•小司寇》曰：“凡命夫、命妇不躬坐狱讼。”师”名称，并加以规定与限制。在无讼、贱讼思想的指引下，《周礼疏》对此解释说：“古者取囚要辞皆对坐，冶狱之吏讼师的地位可想而知，他们既非专职，也无固定职业场所，皆有威严；恐狱吏亵，故不使命夫命妇亲坐。若取辞之时，多数人的身份为赋闲官员或失意文人。讼师缺乏认同与支持，不得不坐，当使其属或子弟代坐也。”《左传•僖公二十八年》而其从事的代理活动也无法得到充分发展，更不可能萌

6、芽出中记载了春秋时期元咺指控卫侯杀人的一个案例，卫侯指派近代意义上的律师制度。因此，近代意义上的律师职业在中士荣、鍼庄子、宁武子为其辩护，杨鸿烈先生对此评价说：“士国古代社会缺乏赖以萌生的社会条件。另外，中国古代行政、荣必熟刑法者，惟其熟刑法也，故可以为大士；惟其有为大司法合一的审判体制也是律师制度缺位的重要原因。在行政、士之才也，故使与元咺相质证，则犹今列国于讼时之用律师司法合一的体制下，审判程序是按照行政原理设计的，当事也。”此案例中的士荣等人就身份而言，与代理人就极其相人在诉讼中的活动主要是形成供状（陈述情节）和招状（表似，可见类似代理人的角色在春

7、秋时期便已出现。郑国大夫示认罪）。招供的过程实际上并不是事实认定的过程，而只邓析更被认为是中国古代讼师的开创者。邓析“操两可之说，是通过结论必须由被告自己承认这一制度设定来防止专断。设无穷之词”，且“持之有故，言之成理”，《吕氏春秋》在这一程序中，证据是在促使被告认罪这一意义上使用的。对其代人诉讼的行为记载曰：“与民之有狱者约，大狱一衣，因此，“司法官不必受复杂的证据法的限制，当事人对法律管理观察·2013年10月中旬出版10中黑白.indd1582013-11-2914:41:30公共管理159的援引和解释也没有发言权，法律适用完全取决于司法官的就如许

8、公正无私之律师，即选拔各省刑幕入堂肄业，而欲求节意志，而不必经过法庭争辩，因此律