违宪审查制度的本土化困境

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1、违宪审查制度的本土化困境　　宪法是保障公民权利的最后一道防线，是规范政府权力，使其不得为非的根本法。笔者认为，只有通过宪法的实施，宪法才能在社会生活中真正的发挥作用，使权利得到有效保障，权力得到有效控制1。宪法实施是将应然的宪法的理论和精神转化为现实中宪法权利义务关系的一个动态的过程，包括宪法监督，适用以及遵守。由于宪法的特殊性质，宪法遵守的主体是国家机关及其工作人员。而宪法监督和宪法适用是保证“宪法遵守”的制度条件，他们的核心部分就是违宪审查制度。　　一、违宪审查机制之模式概览　　当前国际上的违宪审查制度主要包括：以美国为代表的司法审查制度，以德国为代表的专门机关审查制度

2、，和以我国为代表的立法机关审查制度。　　1、宪法的司法审查；　　以美国为代表的违宪审查制度又称司法审查。其宪法审查权掌握在普通法院手中，其具体的审查模式表现为在诉讼过程中，针对案件中与宪法上的权利义务关系相关的问题进行附带性的宪法审查。这种审查只针对个案有效，并不能直接宣布一部法律违宪。而美国原属判例法系属性的法律性质又决定了当一部法律在具体的案件中被宣布违宪以后，在同类的诉讼中也便失去了再被引用的可能性，成为了一部“死法”，虽然它仍然存在于法典之中。2　　2、宪法法院和宪法委员会；　　以德国的宪法法院和法国的宪联盟法委员会为代表司法审查制度则是专门机关违宪审查机制的典型代

3、表。在德国，基本法是可以直接实施的最高法律，多数权利无需法律的进一步规定，可以直接在法院依据基本法得到自动实现。3宪法保护直接延伸到了公民私权领域。因此，德国一般被认为是彻底的宪法司法化国家。而法国的宪法委员会依照宪法精神对法律进行事先审查，而没有事后审查的功能。从这个角度来讲，法国的违宪审查，是一种法律运行之前的抽象审查，更像是一种立法的前置程序，与司法工作几乎绝缘。　　3、立法机关审查模式。　　立法机关审查模式，是指由议会等立法机关进行宪法审查的一种宪法监督方式。我国目前实行的是全国人民代表大会及其常委会监督宪法实施的制度，也就是立法机关的宪法审查制度。　　二、我国的违

4、宪审查制度存在的问题　　1、缺乏真正的违宪审查机关；　　人民代表大会掌控国家立法职能，由人大审查自己所制定的法律，本身具有缺陷。另外，宪法对于违宪审查权的分配比较混乱，除了规定全国人大及其常委会的审查权外，还赋予了国务院以及各级人大一定的违宪审查性质的权利。权力分配不清，责任也就会分配不明，这就干扰了违宪审查的实际运行。　　2、缺乏违宪审查的程序性规定；　　在我国法律体系中，缺乏相应的审查启动机制，也缺乏与宪法中违宪审查内容相关的法律法规的具体规定。相应的以宪法规定的公民权利缺乏配套的法律细则予以调整和保护。使得我国的违宪审查难以从纸面上的原则性规定细化为具体的法律程序发挥

5、作用。即使产生了宪法上的争议，也会因为无法可依，难以启动审查程序。导致违宪审查权的虚置。4　　3、审查对象的范围较窄。　　依照我国宪法的有关规定，我国违宪审查的对象主要是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等。但是全国人大制定的法律，法律解释等，并未能纳入违宪审查的范围。对于这些对象可能存在的违宪行为，我们无能为力。并且对于行为的违宪审查在我国的违宪审查机制中也属空白。　　三、我国的违宪审查制度改革存在的障碍　　我国是否能借鉴美国式的司法审查制度和德国式的专门机关审查制度呢？笔者认为，无论从历史、观念层面分析还是从具体制度层面分析，未来我国建立上述诸国的违宪审查机制，还

6、是具有一定困难。　　1、历史上的障碍；　　以美国为例，其司法审查制度的建立基础是美国民众对立法机关的不信任。其认为，民主常常会犯错，民主在不经控制的条件下会引发多数人的暴虐，侵害少数人的基本权利。所以，美国民众具有的普遍共识就是，民主需要管理。而由以法学家为代表的精英阶层组成的司法机关，就承担了管理和制约民主的功能。在规定了最基本的公民权利的宪法的框架下，由司法机关对民主决策进行审查，保证少数人的宪法利益不受侵犯。就是共和民主的精神所在。也体现了三权分立权力制衡的根本思想。　　而反观中国，中国将民主视为执政合法性的标准之一，盲目追求民主的最大化。过分的依赖民主反而会使民主走

7、向极端，40年前的文化大革命和建国以来的几次严打，就充斥着失控的民主的影子。在这样一个思想的指引下，中国人民无法接受民主需要控制和引导的观点，因此，笔者认为中国民众的民主观念不改变，违宪审查制度就不可能建立起来。5　　2、观念上的障碍；　　我国宪法在对与群众利益最密切相关的私权领域的保护上很少有所作为，自从齐玉玲案关闭了在司法审判中引用宪法的大门后，中国鲜有通过司法途径保护私权不受侵害的案例。这样的运行后果使得民众普遍缺乏对宪法的作用和理念的清晰认识，认为宪法与自己的个人权利缺少实际关联，也就使宪法在中国民间一直处