法律移植：突破比较法研究的困境

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1、学校代码10459比较法学课程论文法律移植：突破比较法研究的困境——《比较法：法院与书院》读书笔记作者姓名：陈鹏乐指导老师：苏彦新院系：法学院专业名称：法律硕士（非法学）学号：201122060960摘要：1900年在巴黎举行的“比较法国际大会”，使得比较法作为一门学科第一次成为世界法学专业会议的主题，并且在世界法学界普遍地、正式地获得“比较法”的命名。其后，经过近一个世纪的发展，比较法研究取得了丰硕的成果，但也日益陷入一种“困境”，即总是以一种向后看的视角来观察法律，无法为时代、现实服务，成为象牙塔中的一门学问。正如《比较法：法院与书院》一

2、书译者所述，马克西尼斯教授反对比较法同法律史与罗马法联系，反对不断对比较法进行历史的溯源，强调学术界与实务界的结合并解决实践问题。因此我们急需寻找到一种途径，能够使比较法研究突破当前困境。本文即通过法律移植的视角来观察比较法的研究，当今世界科技发达，人类文明取得长足进步，正是这些发展使得各国之间相互交往日益频繁。正是通过比较法的研究，我们能够寻找到法律背后隐藏的普世的价值观念，通过法律移植将之融入本国的法律体系中去，这才是比较法学家所应具备的理论品质。[关键字]比较法法律移植一、法律移植的概念在谈论法律移植的概念之前，我们先来谈谈什么是比较法

3、，因为没有比较就没有借鉴，这在逻辑上是成立的。在茨威格特/克茨教授的《比较法总论》这本书中，比较法是这样被下得定义，即“比较法是指一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容的一种思维活动。”[德]茨威格特/克茨.比较法总论[M].潘汉典米健高鸿钧贺卫方译贵州人民出版社.1992.P3各国之间由于历史文化、民族习惯、经济发展的差异，其各自的法律制度必然存在差异，比较法承认基于各民族政治、道德或社会特征而存在的法律上的差异。正如朗贝尔所说：“比较法应当逐步地消除那些使文明阶级和经济形态相同的各民族彼此乖离的各种立法上的偶然性差异。比较法应当减少

4、那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。”[德]茨威格特/克茨.比较法总论[M].潘汉典米健高鸿钧贺卫方译贵州人民出版社.1992.P5事实上，只要不同国家和地区间存在政治、经济、文化、自然条件等方面的差异，相互之间就一定有交流和借鉴。任何法律文化都不可能在当今世界孤立的存在和发展，它都是人类法律思想、法律技术和法律经验的积累、保存和继续发展。参见公丕祥主编：《法理学》.复旦大学2006年出版.P149而法律移植就是以世界性的眼光来观察本国法律，为本国法律提供借鉴，发

5、展本国法律的一种途径。法律移植问题，是比较法学的一个核心命题，以至比较法研究其中一个方向就直接以“法律移植”命名。参见高鸿钧赖骏楠鲁楠马剑银主编：《比较法学读本》上海交通大学出版社2011年出版P223法律移植在全球化背景下更具有现实意义，国内学界通说认为，法律移植所表达的基本思想是在鉴别、认同、调适、整合的基础上引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。何勤华著法律移植论[M]北京大学出版社2008年出版P221法律移植超越了功能性比较这一传统

6、比较法研究的范式，使比较法学者摒弃一种“旁观者的视角”，而是采取“参与者视角”关注法律的意义之维，以弥补功能视角的缺憾。二、亚洲国家对西方法律的移植亚洲国家曾经创造过辉煌的文明与文化，两河流域的巴比伦文明诞生了人类历史上第一部成文法典——《汉穆拉比法典》；东方世界的中国和日本也将法律制度同本民族文化互相结合，分别诞生了代表本民族传统法律文化和最高立法技术的法律，即中国唐朝的《唐律疏议》和日本的《大宝律令》。但是随着近代西方工业文明和航海技术的发展，亚洲国家在同西方的交往中日益成为其文明的接受者，相应其本国法律制度的变革更多是外源性和被动性地。

7、亚洲国家对西方法律的移植是从19世纪后半叶开始的，其中以中国的“戊戌变法”和日本的“明治维新”为代表，但很可惜一个失败一个成功，前者的失败使中国仍为西方世界的附庸，后者的成功使日本一跃成为一个政治、经济、军事的大国，摆脱了西方列强的操控，走上了自己独立发展的道路。戊戌变法的主要代表康有为认为，中国的出路在于变法，“能变则存，不变则亡；全变则强，小变仍亡”。《中国大百科全书••法学卷》，中国大百科全书出版社，1984，P342在康有为看来，移植别国的法律不是很复杂的事情。在这次变法运动持续的100多天里，由于移植的西方法律制度同中国传统文化产生

8、了剧烈的冲突，而维新派又无力调和这种矛盾，因此无法抵挡以慈禧为代表的保皇派的反扑，最终失败了。从某种意义上说，近代日本成功地进行了法律移植并将其本土化，而中国却由于