法律移植问题研究

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1、法律移植问题研究-->1法律移植理论研究综述1.1法律移植的概念法律移植是比较法学中的概念，由于法学家们研究的方向和重点不同，经常出现其他词汇代指移植，如法律借鉴、法律吸收、法律模仿、法律转移等。移植，多指植物的移植和器官的移植，植物的移植一般是将一株植物整体进行移植，方式比较简单，而器官移植是将某一器官移植到一个有机的机体内，被移植的器官同机体会产生复杂的排异现象，并要通过各种药物或者治疗方法缓和器官与机体之间的不协调，因此器官的移植比植物的移植复杂的多，而法律移植同器官移植一样也需要应对各种复杂

2、的情况，因此我们所说的法律移植中的“移植”一词指的是医学意义上的移植。本文所说的法律移植是指“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区）”。具体的含义就是通过鉴别、认同、调整和整合对国外的法律（广义的法律）进行引进、吸收、采纳、摄取和同化，让其变成本国法律体系中的一部分，在本国发生效力。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。……….1.2国内外学者对法律移植的理论探讨随着经济全球化的发展趋势加之当前我国正处于改革的深水期，社会主义市场经济的建设同国际市场

3、越来越同步，和各国之间经济、贸易交往也越来越频繁，我国大规模地借鉴西方发达国家的法制建设经验已成为普遍的现象。但是在法律移植过程实践中出现了许多问题（你得知道什么实践问题，比如移植来不起效果等等），因此有必要对法律移植理论进行进一步的研究和探讨，而这首先需要厘清国内外学者对法律移植理论的研究现状。1.2.1法律移植论的起源哲学家孟德斯鸡曾在1748年就一个国家的法律制度能否适用于其他国家的问题发表过看法，孟德斯鸡认为：为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合

4、于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。孟德斯鸡的观点得到了历史法学派的印证，历史法学派的萨维尼也否定了法律移植，他认为，法律绝不是由立法者按照自己的意思制定的文书，而是那些内在的、默默地起作用的力量的产物。它牢固的扎根于所在良族的历史文化传统之中，而且它真正的是所属名族的普遍信念、习惯和民族的共同意识，它和一个民族的风俗、建筑和语言一样，法律首先是民族特性，也就是民族的精神所决定的。他指出，在每个民族中，都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不断地运用这些传统和习惯，使它们逐渐地变成了法律规则，只有对

5、这些传统和习惯进行认真研究，我们才能发现法律的真正内容。关于法律移植最早由谁所提出以及法律移植最先发生在什么时代和什么区域这个问题很难说清楚，但是随着第二次世界大战之后越来越多的殖民地获得独立，越来越多的国家随着社会经济的发展对法律移植的需求，法学家们对法律移植问题的探讨变得更加激烈。………..2专利法的诞生与发展2.1建国初期我国实施的专利制度1950年8月我国设立了专利制度，通过了《保障发明权与专利权暂行条例》，并于1954年5月通过了《有关生产的发明技术改进及合理化建议的奖励暂行条例》。我国实

6、行了专利保护制度和发明奖励制度并行的双轨制，在此期间专利制度并没有起到预想的专利保护效果，在它的存废期间只批准了四项专利权和六项发明权，在大部分时间里，专利制度形同虚设。50年代的双轨制中的专利制度的诞生与我国当时的计划经济完全是不兼容的，所以在实施的过程中才会让专利制度变成一纸空文。但是奖励制度却通过认真的执行和落实，调动了生产方面科学技术人员的积极性，充分发挥他们的智慧、经验和知识，极大的促进了当时生产水平的提高和国家经济的发展。文革前后反右思潮的冲击下，国务院颁发了了新的《发明奖励条例》和《技

7、术改进条例》，与此同时也废除了《保障发明权与专利权暂行条例》和《有关生产的发明技术改造及合理化建议的奖励暂行条例》，这两项条例的颁布意味着我国专利制度的虚无，同时也否定了专利权重发明创造的商品私权属.性，从此我国步入了发明技术无偿使用的时期。………..2.2现代专利制度1967年7月14日，五十多个国家一起签订了《世界知识产权组织公约》，在此公约生效的同时也成立了世界知识产权组织(WIPO)，该组织成立后与我国保持着密切联系，并一直积极邀请我国加入，对我国专利制度方面的立法也提出了许多建议。随着与中

8、国建交的国家日益增多，外国对我国产品和技术贸易的需-求不断增加，因此要求我国对专利进行充分保护的呼声也日益增高，此类矛盾在七十年代已变得十分尖锐。1973年11月，周恩来同志委派中国国际贸易促进委员会法律事务部部长任建新率领代表团参加世界知识产权组织召开的全体会议，回.国后任建新向国务院递交了一份报告，并指出我国建立专利制度以及加入世界知识产权组织和巴黎公约的好处，此报告收到了周总理和国务院的重视和支持并准备作出深入研究，但是当时我国掀起一场反对资产阶级的运动，导致我