毕业论文---教唆与未遂竞合形态研究

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1、.摘要：教唆犯罪和未遂犯罪一直以来就是刑法理论中最复杂的两个部分，而当这两类犯罪结合到一起时，便使得原本复杂的问题变得更加复杂了。国内外学者也不乏有对之的研究与探讨。他们给教唆与未遂的竞合形态下了各色的定义，并概括出各种名称。但脱离刑法基础理论谈两者的竞合都是徒劳的。因此，本文拟从教唆与未遂竞合形态的类型入手，简单罗列学者们的观点，进而重点研究刑法基础理论与教唆与未遂竞合形态各类型的关系，其中涉及共犯的基础理论和未遂犯的基础理论。最后反观我国的刑事立法和司法实践，在选择科学的理论基础的前提下对刑法第29

2、条第2款和司法实践处罚不能犯未遂进行解读。关键词：教唆未遂教唆与未遂的竞合形态...目录一、教唆与未遂竞合形态的类型………………………………….1（一）教唆与未遂竞合形态称谓之争…………………………….1（二）教唆与未遂竞合形态类型界定…………………………….2二、刑法基础理论与教唆犯罪和未遂犯罪……………………….3（一）共同犯罪基础理论与教唆犯罪…………………………….3（二）未遂犯罪基础理论与未遂犯罪…………………………….8三、解读我国刑法中的教唆与未遂竞合形态…………………….9（一）刑法第2

3、9条第二款的解读…………………………………9（二）司法实践处罚不能犯未遂的解读…………………………10注释……………………………………………………………11参考文献………………………………………………………….12致谢……………………………………………………………….13...一、教唆与未遂竞合形态的类型教唆与未遂的竞合形态,越来越被多被学者论述.但也正是因为这样,关于两者竞合的学说看法各说纷纭.关于教唆与未遂竞合形态的称谓各种各样,主要有未遂的教唆,教唆的未遂,教唆的未遂犯,教唆犯的未遂犯,未遂犯的教

4、唆犯等.但就是相同的称谓其具体所指和内容也不尽相同.（一）教唆与未遂竞合形态称谓之争1.教唆的未遂日本刑法学者木村龟二的《刑法学词典》中认为“还有教唆者想使被教唆者产生实行犯罪决意的企图，但以失败而告终，被教唆者没有产生犯罪决意的情况（以失败而告终的教唆），以及被教唆者虽有实行犯罪的决意，但没有作出任何行为或者实施了预备行为的情况（没有效果或结果的教唆）等，这些均构成教唆的未遂”。日本学者大谷实在《刑法总论》中写到“所谓教唆未遂，是虽然实施了教唆行为，但被教唆人没有实施犯罪的场合。教唆未遂之中包括：（1

5、）被教唆人仅产生了犯罪决意的场合；（2）虽然实施了行为，但该行为没有达到可罚程度；（3）教唆行为和正犯行为之间没有因果关系；（4）是‘以失败告终的教唆’。”有观点认为,教唆未遂是指“教唆者以犯罪既遂之故意，为教唆行为，然并未生如教唆者预期之结果”。申言之，教唆未遂应包括以下四种类型：（1）未至教唆，即教唆者虽已着手实施教唆行为，但其教唆内容未被教唆者所认识；（2）失败教唆，即教唆者的教唆行为未能使被教唆者因而产生犯罪决意，被教唆者拒绝了教唆或者被教唆者在此之前已有犯罪决意；（3）无效教唆，即被教唆者虽然

6、当时接受了教唆，产生了犯罪决意，但实际上并未着手进行任何犯罪活动；（4）狭义的教唆未遂，即被教唆者虽因教唆而生犯罪之决意，并进而着手于犯罪行为之实行，但由于意志以外的原因而未能得逞，止于未遂。有观点认为，“教唆未遂，是指教唆者故意实施教唆行为后，而被教唆者没有犯被教唆之罪的情况。其特征如下：教唆者故意实施了教唆行为。也就是说，教唆者在主观上必须有教唆他人犯罪的故意，在客观上必须有教唆他人犯罪的行为，二者缺一不可。”...　　还有观点认为，“在被教唆的人没有犯被教唆的犯罪的情况下，教唆犯是犯罪未遂。因为在

7、这种情况下，教唆犯所预期的教唆结果没有发生，也就是说，教唆犯没有得逞。而且，教唆犯之所以没有得逞，是由于被教唆人违背教唆人的意志而没有犯被教唆的罪，这对于教唆犯来说，是意志以外的原因。”赵秉志主编的《犯罪停止形态适用中的疑难问题研究》一书中也对教唆的未遂的概念作了界定,指出教唆未遂“是指教唆犯因被教唆人未实行被教唆之罪而构成的犯罪未遂”又称为“教唆未成的未遂”2.未遂的教唆我国台湾学者张淑认为，所谓未遂教唆者，即教唆犯预见被教唆人，依其教唆而实行时，不可能发生犯罪之结果也。台湾学者陈子平认为，所谓的未遂

8、教唆，是指教唆人自始意图使被教唆人之犯罪终于未遂之阶段而为教唆之情况而言。赵秉志主编的《犯罪停止形态适用中的疑难问题研究》一书中也对未遂的教唆的概念也作了界定,他认为“未遂的教唆是指被教唆人着手实行犯罪而未遂时教唆犯构成的犯罪未遂”；又称为“教唆已成未遂”。学者林山田在《刑法通论》中认为，“教唆人出于教唆故意，并已开始实行教唆行为，但并未使被教唆人知悉其教唆意思；或教唆行为虽已使被教唆人知悉其教唆之意思，但被教唆人依然不为所动；或被教唆人已