教唆未遂之理论界定

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1、教唆未遂之理论界定关键词:教唆未遂/流行观点/传统观点/价值选择内容提要:作为教唆犯罪中最为复杂的形态之一，教唆未遂一直为学界所关注。对流行性观点与传统观点语境下的教唆未遂的研究表明，二者均存在不同程度、不同维度的理论缺陷；基于其他学说基础上的教唆未遂，也未能提供科学而信服的教唆未遂理论观。而以价值取向为切入点、以纯粹的教唆犯独立性说为基础构建教唆未遂的理论体系，无疑将成为较为理想的路径选择：破除共犯理论体系下的教唆犯独立性说、从属性说或二重性说，在完整的独立犯的价值判断的基础上，重构教唆未遂理念。鉴于其在共同犯罪中的特殊地位，①教唆犯理论一直为学

2、界所关注。然而，关于教唆犯性质的不同的学术立场，使得教唆犯罪的各种停止形态亦呈纷纭之势。其中最具争议的，当属教唆未遂。理论上的探索与繁荣无疑将极大地推动关于教唆犯理论的进一步完善，为此，本文拟从纯粹的教唆犯独立性说②，的立场，对之予以重构性思考。一、重构教唆未遂的理论价值考查有关教唆犯罪的法律规定，虽然关于教唆犯罪的术语及条文最早可追溯到封建社会，但是，由于立法技术的欠发达及重刑主义等因素的影响，在我国已有记载的绝大多数律法中，却鲜有对教唆未遂予以明文规定者。据考查，作为法律术语的“教唆”一词始见于《大明律·刑律》“教唆词讼”条，而相当于“教唆”意

3、义的概念，则最早见于秦律。③及至唐律，已将造意犯规定为首犯，④其以后诸朝皆沿袭唐律之规定，直至沈家本主持撰写《大清新刑律草案》时，这一情况才有所改观。《大清新刑律》⑤第30条明确规定：“教唆他人使之实施犯罪之行为者，为教唆犯。依正犯之例处断”。“教唆造意犯者，准造意犯论。”至此，教唆犯被作为一种独立的共犯类型予以规定。1928年，国民党政府颁布实施《中华民国法》，规定“教唆他人使之实施犯罪之行为者为教唆犯。教唆教唆犯者亦同。教唆犯处以正犯之刑。”而1935年公布实施的《中华民国法》则对教唆犯作了重大修正，该法第29条规定：“教唆他人犯罪者，为教唆犯

4、。教唆犯依其所教唆之罪处罚之。被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂论。但以所教唆之罪，有处罚未遂犯之规定为限。”中华人民共和国建立后，先后颁布了两部刑法典，即79年刑法典与97年刑法典，前者于第26条、后者于第29条分别作出如下规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”上述对我国关于教唆犯立法沿革的概介充分说明，有关教唆犯性质的界定，是以首犯（具体指造意犯）—具有从属性的共犯—具有独立性的共犯—争讼纷纭的共犯这样一条脉

5、络为主轴的。其中对于教唆犯罪的形态问题，在1935年的《中华民国法》之前，基本没有任何规定。而开始对教唆未遂予以立法规定的1935年的《中华民国法》也只是规定：“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂论。但以所教唆之罪，有处罚未遂犯之规定为限。”依此看来，教唆犯罪的既遂与未遂形态的区别在于被教唆者是否实施了所教唆的犯罪，构成教唆未遂必须具备以下条件：被教唆者应当产生犯罪决意；被教唆者产生犯罪决意后，实施了犯罪行为；⑥构成犯罪未遂，必须以法律明文规定处罚所教唆之罪的未遂犯为条件；被教唆者的犯罪是否既遂，不对教唆犯罪本身产生任何影响。⑦而在79年及97年刑

6、法中，并未有关于教唆未遂的明确规定。⑧上述立法考查表明，立法者只是注意到了教唆犯罪这种现象的存在，并认为应以最为严厉的手段予以制裁，以规制这种严重损害社会秩序的行为。但是，如何根据教唆的进展程度及教唆强度而有区别地对具有不同的主观恶性及人身危险性的教唆犯予以制裁，却并未给予过多的关注。究其原因，一者在于我国传统的重刑主义思想，认为“治乱世用重典”，刑罚越重，惩治效果也就越明显，没有必要根据犯罪发展的不同阶段，详细规定与之相对应的刑罚；二者，长期以来形成的罪刑擅断主义直接影响着立法取向，司法层面的恣意性间接地制约了立法的精密性，从而造成了立法的不适当

7、的粗疏；最后，这种立法上的缺失也与立法理念有密切关系，在法治观念尚未达到一定程度时，不可能要求有相当程度的立法规定出现。但是，不可否认的是，在79年刑法及97年刑法的制定过程中，立法者其实已经注意到教唆犯实施完成教唆行为而被教唆者未产生犯罪决意、虽产生犯罪决意但未实施犯罪行为、实施了非教唆犯所教唆的犯罪行为、以及实施所教唆犯罪的过程中，由于被教唆者意志以外的原因而使其犯罪未达既遂等情况。这也是传统观点所认为的关于教唆未遂的立法规定。⑨但是，在立法上并未以“未遂”予以明确标示的情况下，97刑法第29条第二款（79刑法第26条第二款）的规定是否应认定为

8、教唆未遂，一直是理论界争论的焦点。有学者引入大陆法系国家的共犯理论，分别从共犯从属性说、共犯独立性说的角度进行论证，也有学