教唆未遂之理论界定论文

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1、教唆未遂之理论界定论文关键词:教唆未遂/流行观点/传统观点/价值选择内容提要:作为教唆犯罪中最为复杂的形态之一，教唆未遂一直为学界所关注。对流行性观点与传统观点语境下的教唆未遂的研究表明，二者均存在不同程度、不同维度的理论缺陷；基于其他学说基础上的教唆未遂，也未能提供科学而信服的教唆未遂理论观。而以价值取向为切入点、以纯粹的教唆犯独立性说为基础构建教唆未遂的理论体系，无疑将成为较为理想的路径选择：破除共犯理论体系下的教唆犯独立性说、从属性说或二重性说，在完整的独立犯的价值判断的基础上，重构教唆未遂理念。鉴于其在共同犯罪中的特殊地位

2、，①教唆犯理论一直为学界所关注。然而.freelinimalakzessorischeForm)，即认为只要正犯符合构成要件就够了；第二是限制从属形态(limitiert-akzessorischeForm)，即认为需要正犯符合构成要件并且是违法的；第三是极端从属形态(extrem-akzessorischeForm)，即认为需要正犯具有构成要件符合性、违法性和责任；第四是夸张从属形态(hyperakzessorischeForm)，认为正犯除了具备构成要件符合性、违法性和责任之外，进而必须具备一定的可罚条件(M.E.Mayer,

3、.freel.K.迈尔本人也认为，最小从属形态在立法上很难被采用，而夸张从属形态也违背了当时的德国刑法典第50条，因而不可能被采用，而且，因为德国刑法典规定成立教唆犯需要存在正犯的可罚性行为(strafbareHandlung)，限制从属形态也被剔除。所以，极端从属形态成为一种无可奈何的选择。但在其后的1943年，德国修正了有关共同犯罪的部分规定，把教唆犯的成立要件修正为需要正犯“被用刑罚威吓的行为”　　教唆未遂之理论界定论文关键词:教唆未遂/流行观点/传统观点/价值选择内容提要:作为教唆犯罪中最为复杂的形态之一，教唆未遂一直为学

4、界所关注。对流行性观点与传统观点语境下的教唆未遂的研究表明，二者均存在不同程度、不同维度的理论缺陷；基于其他学说基础上的教唆未遂，也未能提供科学而信服的教唆未遂理论观。而以价值取向为切入点、以纯粹的教唆犯独立性说为基础构建教唆未遂的理论体系，无疑将成为较为理想的路径选择：破除共犯理论体系下的教唆犯独立性说、从属性说或二重性说，在完整的独立犯的价值判断的基础上，重构教唆未遂理念。鉴于其在共同犯罪中的特殊地位，①教唆犯理论一直为学界所关注。然而.freelinimalakzessorischeForm)，即认为只要正犯符合构成要件就够

5、了；第二是限制从属形态(limitiert-akzessorischeForm)，即认为需要正犯符合构成要件并且是违法的；第三是极端从属形态(extrem-akzessorischeForm)，即认为需要正犯具有构成要件符合性、违法性和责任；第四是夸张从属形态(hyperakzessorischeForm)，认为正犯除了具备构成要件符合性、违法性和责任之外，进而必须具备一定的可罚条件(M.E.Mayer,.freel.K.迈尔本人也认为，最小从属形态在立法上很难被采用，而夸张从属形态也违背了当时的德国刑法典第50条，因而不可能被采

6、用，而且，因为德国刑法典规定成立教唆犯需要存在正犯的可罚性行为(strafbareHandlung)，限制从属形态也被剔除。所以，极端从属形态成为一种无可奈何的选择。但在其后的1943年，德国修正了有关共同犯罪的部分规定，把教唆犯的成立要件修正为需要正犯“被用刑罚威吓的行为”，共犯者与他人的责任无关而只受到与其自身责任相适应的刑罚处罚，自此，限制从属形态成为德国的通说。而在日本，也有学者认为，采用限制从属形态是妥当的，认为责任是对行为人进行的人格性非难，应该对各行为人进行具体的判断，要求教唆犯承担从属于正犯者的责任，是不合理的。(

7、19)受上述学说的影响，我国也有一些学者主张在我国的犯罪构成的框架下，对教唆犯采用共犯从属性说。然而，区别于大陆法系国家层层推进的立体式犯罪构成模式，我国在构建犯罪构成模式时，沿袭了前苏联齐合填充型的平面式犯罪构成，即只有当符合刑法总则的原则性规定及刑法分则的具体性规定的犯罪主体在一定的主观罪过的支配下、实施了侵犯一定犯罪客体的行为，并充足了刑法分则具体性犯罪构成所要求的特殊要件时，才构成犯罪。坚持共犯从属性理论，也就意味着教唆犯应当在构成犯罪这一层面从属于被教唆者，因为大陆法系刑法中的责任内容，在一定程度上类似于我国犯罪构成中主

8、观方面有关罪过的规定。(20)而违法性判断也被涵括在我国的犯罪构成体系中，不具有违法性的行为，理所当然地不能充足犯罪构成要件，也就不能成立犯罪。(21)于是，坚持共犯的从属性也就同时坚持了教唆犯对于被教唆者的极端从属性。教唆未遂也就意味着在教唆犯实