论提单中喜马拉雅条款效力

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1、.论提单中“喜马拉雅条款”的效力闻银玲摘要：提单中的“喜马拉雅条款”源于海运实践，并在实践中不断发展，其部分内容为国内法和公约所认可，英美等国司法实践中也形成了该条款的有效要件。我国目前司法实践中尚未形成有关“喜马拉雅条款”的统一的认识，在“喜马拉雅条款”效力问题上海事审判中存在较大分歧，因此应在有关法律中使这一问题明确下来。关键词：喜马拉雅条款效力提单中图分类号：DF961文献标识码：A文章编号：OnthevalidityoftheHimalayaclauseinthebillofladingBywenyinlingAbs

2、tract:HimalayaClauseinthebillofladingaroseastheresultofshippingpracticeandhasdevelopedconstantlyinthepractice.ThepartcontentofHimalayaClausehasbeenbroughtintotheconventionandinternallawofmanynations，thevalidconditionsofHimalayaClausehasbeenformedthroughthejudicialp

3、racticeinthecommonlawsystemcountries.TherearesomeproblemsonthevalidityofHimalayaClauseinthejudicialpracticeinChina，soitisnecessaryandisthebestwaytoamendtherelatablelawtodefinitetheproblems.Keywords：validity,billoflading,HimalayaClause一、“喜马拉雅条款”的起源和发展（一）“喜马拉雅条款”的起源“

4、喜马拉雅条款”源于1953年英国上诉法院审理的著名的Adlerv.Dickson案。英国P&Q公司的“喜马拉雅”号客轮在一次靠港时，由于悬梯倒塌，致使一名叫Adler的女乘客从十六英尺高的地方摔到码头上而受伤。因客票上订有免除承运人责任的条款，承运人对此损害不负责任。该乘客转而以侵权为由控告该轮船长Dickson和水手长。法院认为船长作为承运人的代理人不是合同当事人，不可以援引客票上的免责条款，应该承担赔偿责任，判决船长支付6000英镑的损害赔偿，后船舶所有人给予船长相应补偿。该案判决后，为了避免受损人绕过承运人向受雇人索赔

5、，而使承运人的免责权利或责任限制权利落空，承运人纷纷在提单或客票上加上一个条款，使承运人的受雇人、代理人可以援引承运人的免责及责任限制权利，此条款被称为“喜马拉雅条款”。参考文献RobertForce，admiraltyandmaritimelaw,federaljudicialcenter2004,p.81英国、美国等国家的法院开始对载入提单中的“喜马拉雅条款”...并不认可。理由是：它不符合合同相对性原则（privityofcontract）。承运人的受雇人或代理人并非运输合同当事人，也非提单记载之承运人，不得主张提单上

6、的利益，并且这种条款经常是提单背面的印刷条款，承运人未经合同相对人同意不能为受雇人或代理人设定权利，而且这种权利损害了货主的利益。但是很快大部分国家改变了态度，纷纷认可了该条款，这主要是因为：首先，出于衡平的考虑。承运人的受雇人或代理人的财力、地位不足与承运人对抗，他们为承运人提供劳务，得到的是劳动报酬，并非营运利润，因此不应承担，一般也无力承担承运人在营运中造成的货损赔偿责任。各国法律一般都规定，雇员在工作中造成的损害应由雇主承担，而按各国代理法的规定，代理人在授权范围内的行为造成的损失应由被代理人承担责任，即使货主以侵权

7、追究雇员或代理人的责任，但最终承运人须对雇员或代理人做出补偿，最终承担责任的还是承运人，并且合同或提单中的免责和责任限制权利也落空了。因此承运人纷纷在提单中加入“喜马拉雅条款”，这是为了保护受雇人或代理人的利益，实际上更是为了保护自己的利益。其次，航运政策上的考虑。航运业的强弱不仅影响世界经济的发展，也是各国经济竞争的一个重要方面。在具有国际性的相互竞争的海上运输业中，一旦一个国家认可了此条款，出于对承运人的保护，别的国家也会认可“喜马拉雅条款”的效力而使本国的承运人不至于在劣势的条件下竞争。（二）“喜马拉雅条款”的法定化与

8、扩大化随着英美等判例法国家在判例中逐步认可了提单中的“喜马拉雅条款”，该条款被公约和各海运国家的国内法采纳而成为法律条款，即“喜马拉雅条款”法定化。例如1968年的《关于修订统一提单若干规则的国际公约》（以下简称《维斯比规则》）第3条第2款规定和1978年《联合国海上货物运输公约》（以下简