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1、再论我国刑法中犯罪概念的定量因素X储槐植汪永乐内容提要:犯罪概念由立法定性,司法定量,这是世界通例。而我国刑事立法中,犯罪概念既定性又定量。它是我国传统治国经验“法不责众”的现代模板,实际起着刑法“谦抑原则”的制度保障作用。但20年来的社会实践表明,刑事领域一些难解的重大问题均与犯罪概念定量因素密切相关。对此予以探讨是本文的旨向所在。关键词:犯罪概念定性因素定量因素新刑法的颁布和实施,一方面基本适应了我国在社会主义市场经济条件下惩治犯罪、维护社会治安的现实需要;但另一方面,由于匆忙出炉,有些新问题未及科学合理地论证,便写进了刑法典。〔1〕有些在197
2、9刑法中存在的缺陷也未给予必要的梳理和修改而依旧保留下来。于是国人在习惯性地经历了短暂的讴歌之后,冷静下来重新审视这部刚刚诞生的刑法典时,发现其中仍有众多的缺憾和不足,以致学界有人提出“新刑法能否垂范久远”的质疑。〔2〕一时间各种批评性学术论文充斥各种法学刊物,几成一边倒的趋势。情势之烈迫使有的学者不得不发出“法律不是嘲笑的对象”的呐喊。〔3〕希冀藉此改变人们的看法,予新刑法典以脉脉温情的关怀。本文无意嘲笑什么,只是以我国刑法中犯罪概念的定量因素为切入点,通过对犯罪概念含定量因素的利弊进行分析,为犯罪概念的科学化提供参量,为走出由立法缺陷而导致的理论
3、困惑和解释尴尬的困境厘清思路,同时也希望以此引发学界对犯罪概念及其相关问题予以更多的理性思考。一、界定犯罪概念的两种模式:单纯的定性分析和定性+定量分析18世纪以降,在刑事古典学派思想的影响下,各国立法者纷纷在刑法典中明确规定各种犯罪的概念,只是在具体的技术操作上有所不同,归纳起来,大致有两种界定犯罪概念的模式:即单纯的定性分析和定性+定量分析,兹分别介绍如下:(一)单纯的定性分析模式X储槐植,北京大学法学院教授;汪永乐,北京大学法学院博士生。〔1〕例如刑法第20条创制的“无限防卫权”制度,是否会有损刑法的公正价值,值得思考。〔2〕参见范忠信《:刑法
4、应力求垂范久远———论修订后的〈刑法〉的局限与缺陷》《,法学》1997年第10期。〔3〕参见张明楷《:刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第1页以下。·34·再论我国刑法中犯罪概念的定量因素所谓单纯的定性分析模式,是指立法者在规定犯罪的概念时,只对行为性质进行考察,不作任何量的分析,犯罪构成中不含数量成分。这种模式是目前世界上多数国家通行的界定犯罪概念模式。下面我们以发案率最高也最易用数额计算的盗窃罪为例,看看一些国家的立法是如何在定性分析的层面上界定犯罪概念的。11法国法国1810年刑法典第1条规定了犯罪的一般概念“:法律以警察刑处罚的犯罪,
5、为违警罪;法律以矫正刑处罚的犯罪,为轻罪;法律以剥夺生命、身体自由或身份能力之刑处罚的犯罪为重罪。”〔4〕该法典第319条至401条是有关盗窃罪的规定(其中第385条已被废除)。第379条规定“:窃取不属于己有之物者,为盗窃罪。”这就是说在法国,行为人只要窃取了不属于自己所有的财物,不管数额大小,原则上都构成盗窃罪。因此,在法国1810年的刑法典中,无论是总则部分的犯罪的一般概念,还是分则部分最易体现数额的盗窃罪概念,都不含有定量因素,而只对行为作定性分析。21德国《联邦德国刑法典》(1976)总则部分未规定犯罪的一般概念。该法典第19章为“盗窃罪和
6、侵占罪”的规定,其中第242条为“单纯盗窃”的规定“:意图自己之不法所有窃取他人动产者,处⋯⋯”。第243条为“加重盗窃”的规定“:⋯⋯有下列情形之一者,原则上为情节重大:①侵入、爬越、以假钥匙开启或以其他不正当之开启工具进入建筑物、住宅、办公或商业场所,或其它锁闭场所,或隐藏于该场所内以实行犯罪者;②自紧锁之容器或其他防止偷盗之保险设备中盗取物品者;③常业盗窃者;④自教堂或其他宗教用场所内窃取礼拜用或举行宗教仪式用之物品者;⑤窃取公开展览或公开陈列之学术、艺术、历史或技术发展上有重大价值之物品者;⑥利用他人无助、意外事件、公共危险时盗窃者。”据此,
7、1976年德国刑法典关于盗窃罪的轻重之分主要在于偷盗的手段、场所、物品的性质、被害人的情况以及犯罪人的情况等的不同,没有明确规定数额对犯罪构成的意义。〔5〕31英国和美国英国早期普通法规定所有盗窃行为都是重罪,哪怕是偷一个苹果。英国现在的盗窃罪分为轻盗窃和重盗窃,但是这种轻重程度之分亦只有刑罚上的意义。1962年美国《模范刑法典》关于盗窃罪的等级规定是:盗窃数额超过500美元或者盗窃发火武器或机动交通工具的,构成三级重罪;盗窃数额50美元以下的构成微罪;其他情况属于轻罪。按法条字面解释,盗窃一美元也是犯罪(微罪也是罪)。1979年生效的新泽西州《刑事
8、审判法典》参照《模范刑法典》的精神,把盗窃罪的等级规定为:盗窃数额超过715万美元的构成二级罪;盗窃数额超过
