性自由权与婚姻自由的冲突与调和

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1、2010年5月学术交流May，2010总第194期第5期AcademicExchangeSerialNo．194No．5性自由权与婚姻自由的冲突与调和阚凯(黑龙江大学法学院，哈尔滨150080)【摘要】婚姻是一种对性的管理制度。性权利是婚姻权利的上位概念，婚姻自由是性自由在婚姻制度下的要求与状态。长期以来，性自由的“污名效应”使权利的诉求不得伸展，同时也导致了对婚姻自由的片面理解。性自由权理论包含了积极自由与消极自由的统一，而婚姻自由中二者的对立成为性自由权与婚姻自由的主要冲突。“婚姻自由”通常仅在消极自由的意义上被使用，与之相应的“婚姻不自由”揭示出积极自由缺

2、位时消极自由所处的尴尬境地。积极自由与消极自由的融合是后现代法学发展的趋势，性自由权与婚姻自由的调和主要通过降低婚姻的进退成本和增加婚姻的输送机制与替代机制两条途径来完成。出于对中国国情的考虑，放宽离婚的条件与立法规制非婚同居具有尤为重要的现实意义。[关键词】性自由权；婚姻自由；积极自由；消极自由[中图分类号]I)923．9[文献标识码】A[文章编号]1000—8284(2010)05—0039—04性关系是最基本的社会关系，血缘关系、婚姻关系以离婚以及建立其他负责任的性结合之可能性”L2j9——大及其他各种社会关系都是其衍生物。霭理士在《性心理于“婚姻自由”的

3、含义，后者仅包括结婚自由与离婚自由，学》中指出，“婚姻是性关系的一种?⋯，它可以限制性的而排除了对婚姻以外的其他结合形式的选择。与此同竞争，维系稳定的抚养单位，较妥善地解决配偶和其他家时，婚姻自由也有宪法和部门法两个层面上的意义，二者庭成员间的情感、财产关系和涉性的权利义务。正因为在适用对象和范围上有着明显韵区另Ⅱ：宪法上的婚姻自千百年来婚姻制度垄断了人们的性权利与性义务，使人由原则主要针对国家立法及相关婚姻政策不法干预公民们渐渐淡忘了在婚姻与性的产生顺序上，是先有性行为婚姻权利的情形，通过限制结婚与离婚的条件、程序以及而后有婚姻，婚姻只是对性的管理制度，是以发

4、挥手段作婚姻的形式等来划定“积极自由”的界限；而《婚姻法》第用在场的。当我们将“自由”、“权利”、“革命”等表彰进2条的规定主要是排除婚姻当事人与第三人对婚姻自由步的词汇作为“婚姻”的后缀时，人类追逐自由的天性必的干涉，包括规定“禁止包办、买卖婚姻以及其他干预婚然也会促使我们将其与“性”相联结。这就为审视婚姻提姻自由的行为”，“禁止借婚姻索取财物”等列举“消极自供了一个独特的视角，也为婚姻制度步人“权利的时代”由”的权利。概括言之，性自由权是婚姻自由的上位概开拓了一条积极的进路。，念，它的充分保障隐含了婚姻以外之其他结合方式的国家认可；性自由权表达了积极自由与消

5、极自由的统一，而一、性自由权与婚姻自由的关系厘定“婚姻自由”通常仅在部门法的意义上披使用，与之相应世界性学会于1999年在香港举行的第l4次世界性的“婚姻不自由”揭示出积极自由缺位时消极自由所处的学会议上通过的《性权宣言》为性权利构筑了一个以性自尴尬境地。由权为核心的权利体系J。《性权宣言》的表述回应了这二、性自由权与婚姻自由的冲突种对自由的双重界定：“性自由包括个人表达其全部性潜能的可能性，因而它排除生活中所有形式的性强迫、性剥英国哲学家鲍桑葵认为，消极自由往往依靠自我发削、性辱虐，无论何时，也无论出于何种情况”_2。作为展来维系，因此它可以在积极自由中实现。

6、因为后者为其具体表现形式的“性自由结合权”——“结婚、不结婚、个体提供更多的空间与机会，消除某些个体条件的限[收稿日期]2009一I1一l1[作者简介]阚凯(1984一)，女，黑龙江大庆人，2009级民商法博士研究生，从事民法学研究。·39·制。婚姻法意义上豹婚姻自由只有在婚姻这一性制度=-上能够实现；取决于婚姻这一渠道的宽窄婚姻豹进退中实现通过消除身份统治与人身依附关系使人们逐渐一机制越宽松和灵活，人们就越容易将性行为纳婚姻，婚走向权利化的“性的自由”。然而，受传统“耻感文化”与外性行为的数量就会减少，对于个体自由的保障也相对革命禁欲主义余波的影响，中国人曾对

7、“性自由”怀有极充分。婚姻的本质是契约，“婚姻自由”这一命题的实质恶劣的偏见。加之当时对西方意识形态的强烈敌对情是契约自由在婚姻制度中的边界问题。若没有任何限绪，“性自由”成为慕蓠稽；；世纪的1)律诋西方世界i髓；赞麟是种黻，担丧券童算规制性自由的制度“性革命”轰轰烈烈之时，正处于“文革”时期的中国，“性价值；若限制(包括实质限制与程序限制)过多、进退成本的反革命”也搞得如火如荼。此后相当长的一段时期过大，个体的性需求必然通过其他渠道发泄出来，这就增内，对“性自由”的理解充斥着对“兽性化”的“乱交”、“滥加了性犯罪、婚外性行为以及同性恋者进入异性婚姻的交”等描述

8、，一切不符合传统性道德的