_能动司法_之正确理解与科学践行_以民事司法为视角的解析

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1、法学评论(双月刊)2011年第2期(总第166期)评论·专论·争鸣“能动司法”之正确理解与科学践行———以民事司法为视角的解析*赵钢内容提要:“能动司法”的实践发端于美国的司法审查制度，其本意在于法院应积极主动且不拘泥于成规地为社会不公提供司法救济。在我国，对“能动司法”不仅在理论上存在误读，在实务操作中更是被明显异化。如果概要地将“能动司法”理解为法院依职权运作，则在我国现行的民事诉讼规则层面，不仅在部分诉讼行为的实施上而且在有关诉讼程序的启动上都已明确体现了“能动司法”之本旨

2、。在我国当前的民事司法实践中，诉前调解之盛行、“社区法官”之派驻、巡回审判之复兴等均非真正意义上的“能动司法”，而是从根本上违背民事司法权运作规律以及我国现行民诉法相关规定的短视操作，故应予以摒弃。在中国当下的法治语境中，“能动司法”的前提必须是“依法司法”，其本质要求则应是“积极司法”。主题词:民事司法能动司法诉前调解社区法官巡回审判依法司法积极司法近年来，在维护社会稳定、构建和谐社会的大背景下，一些颇具“创意”的司法理念被纷纷提出并不同程度地运用于民事司法实践，“能动司法”便是其中之一。关于“能动司法”的理论探讨频仍见诸报刊，已成为倍受关注的热门议题。与此同时，一些貌

3、似前卫的司法改革举措如诉前调解、派驻社区法官等更是被祭为“能动司法”的大旗，在全国各地相当一部分法院如火如荼地推行起来。尽管我们有理由相信这些举措的出台与推行实乃本诸良好的愿望，且从某种意义上讲也确实取得了一定的社会效果，不过我们更应该认真地审视这些高擎“能动司法”大旗的举措是否偏离或违背了现代司法权的运作规律。对“能动司法”究竟应当作何理解方为正确?其在司法实务中究竟应当如何践行方为得当?本文拟对此作一探讨，以求抛砖引玉。一、“能动司法”之理论考察(一)“能动司法”之本意从语义学上来讲，“能动”与“被动”乃系一组对立范畴。被动性一直即被普遍认为是司法权的特质之一，故作为

4、司法权的行使主体，法院不能偏离这一特质而行使其职权。不过在国外，特别是在英美法系国家，近半个世纪以来，对司法权的功能界定与法院的职权行使方式已悄然发生了一定的变化，从而呈现出“能动司法”的新态样。根据权威的解释，所谓“能动司法”，亦可称为“司法能动”、“司法能动性”或曰“司法能动主义”，其意系指“司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念，以及基于此种理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有的成文立法或先例，以防止产生不合理的社会后果。因此

5、，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充”。①这就是最一般意义上的“能动司法”。美国学者一般认为，“能动司法”的基本宗旨在于:“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平———即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的*武汉大学法学院教授，博士研究生导师。①Black，HenryCampbell，BlackLawDictionary，6thed，WestPublishCo，1990，p．847．3法学评论2011年第

6、2期权力去这么做”。②以此为基准，“能动司法”在美国的司法实践中主要有以下三种表现形式:第一，不断地扩张和延伸法院管辖权的范围。即法院逐步超越固有定位，将越来越多的纠纷纳入自己的管辖范围，并通过法官的自由裁量和规则发现，参与决策和资源分配，从而成为积极介入和干预社会生活的力量，直至通过违宪审查或司法审查使自己成为事实上的最高权威。③第二，“法官造法”。即法官在审判案件的过程中，可以突破现有规则的限制，创制新的规则(当然，从某种意义上讲，这显然具有越位行使本来专属于立法机关之立法权的嫌疑)。第三，违宪审查。即法官通过行使违宪审查权，发现和纠正社会生活中的各种违宪现象和相关问

7、题，以更加全面地对公民权利予以救济，保护公民在宪法上的权利，并最终实现社会正义。(二)“能动司法”之历史渊源与产生背景“能动司法”的实践发端于美国的司法审查制度，源于美国宪法极为严格的修改程序。从美国建国之初到19世纪末，联邦最高法院长期采取的是一种较为温和的司法审查方式。法官在解释宪法时的一个基本假设是，宪法具有起草者所给定的、可以确定的含义。因此，司法审查的目的不在于赋予一个不清楚的法条以一个清楚的意思，而是要执行宪法中已经清楚载明的意思。④19世纪末，在自由放任主义经济哲学的影响下，当时的联邦最高法院竭力保护经济自由和私