论司法权的被动性——以民事诉讼为视角

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1、2007年4月海南大学学报人文社会科学版Apr．2007第25卷第2期Humanities&SocialSciencesJournalofHainanUniversityVo1．25No．2论司法权的被动性——以民事诉讼为视角王琦(南京理工大学经济管理学院，江苏南京210094)[摘要]司法权被动性是司法权的重要特征。法官不能主动启动司法程序，也不能擅自变更当事人的诉请内容。司法权的被动性能有效防止审判权的专横擅断，确保裁判公正。现行民事诉讼中常有违反司法权被动性的表现。必须充分认识司法权被动性的价值，树立司法中立的观念，完善立法，规范司法运作，加强对司法权行使的监督和考核，同时又要辩证

2、地看待司法被动性，防止观念和行为的片面性。[关键词]司法权；被动性；审判；公正；效率[中图分类号]DF8[文献标识码]A[文章编号]1004—1710(2007)02—0145—06一、司法权及其被动性的涵义(一)司法权的涵义司法权是一个不断演变的历史概念，其内涵和外延在不同的历史时期、不同的国家和不同的政治法律制度而有所不同。英国资产阶级自然法学家洛克在其代表作《政府论》中，把国家的权力划分为立法权、执行权和对外权。执行权是负责执行被制定和继续有效的法律的权力。对外权则是指对外处理有关公共安全和利益事项的权力，包括战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力。国家

3、的这3种权力并不是并列的，其中立法权高于其他两种权力，处于支配地位。立法权应由民选的议会来行使，执行权和对外权则应由君主来行使。尽管这里的3种权力中并没有提及司法权，而是将司法权纳入行政权之内，但是，洛克这一分权学说对现代意义司法权的产生具有重要的影响。后来，法国法律思想家孟德斯鸠进一步发展了洛克的分权理论，他在《论法的精神》一书中，对国家的权力进行了划分，分别由不同的机关来行使，“每一个国家有三种权力：一是立法权力；二是有关国际法事项的行政权力；三是有关民政法规事项的行政权力。依据第一种权力，国王或执政官制定临时的或永久的法律，并修正或废止已制定的法律。依据第二种权力，他们措和或宣战，

4、派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人争讼。我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”孟德斯鸠进一步认为，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权，执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”⋯’美国政治学家汉密尔顿从政治学角度比较具体地论述了司法权的特性。后来，“三权分立”学说从理

5、论进入到实践，立法权、行政权和司法权构成现代国家最为重要的3项权力。这些权力有其各自的基本特性和运行规则，并由3种不同的国家机关分别行使，已成为现代国家制度运作的基本模式。在我国，据史料记载，唐代始出现“司法”一词，称“司法参军事”，其职权为主管刑事审判，与主管民事审判的“司户参军事”等一起构成诸州县判官，此“司法”与我国古代重刑轻民的思想相适应，主要是指执[收稿日期]2007—01—02一[作者简介]王琦(1967一)，男，海南澄迈人，南京理工大学经济管理学院2005级博士研究生，海南大学法学院教授，主要从事民事诉讼法、司法制度研究。1452007仨海南大学学报人文社会科学版第2期掌刑

6、事法律的人，与近代意义上的“司法”涵义明显不同。一般认为，直至清末变法修律，引入西方三权分立的司法制度，在《法院编制法》、《大清新刑律》等法律中才出现了与立法、行政相对应的“司法”一词。辛亥革命以后，孙中山借鉴西方的三权分立，结合中国的历史传统，实行立法、行政、司法、考试、监察“五权”分立。司法权主要由法院行使，检察机关附设于法院内部，但是属于政府的司法行政机关领导。中华人民共和国成立后，借鉴苏联的做法，自20世纪50年代开始，设立了专门的检察机构，实行审检分离——审判机关和检察机关各自独立行使职权但互相制约的体制，形成了与西方国家近现代意义上不同的司法权概念和司法制度。因此，在我国司法

7、权的涵义是：“国家司法机关代表国家行使的审判权和法律监督的职权。”2理论界也称为广义司法权，与之相对应的，狭义司法权就是审判权，是指法院和法官依法享有的审理和裁决案件、并作出有拘束力的判决的权力。它是与立法权和行政权相对的一种权力。本文所论述的司法权，指的是狭义司法权，也就是法院审判权。(二)司法权被动性的涵义司法权的被动性指司法权在行使过程中，只能根据当事人的诉请中立地进行裁判，它包括两个方面的内容：第一，不能主动启动司法程序。也