中国电子商务立法--国际贸易法研究

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1、http://www.9ask.cn/中顾法律网联合万名律师真诚为您服务中国电子商务立法--国际贸易法研究中国电子商务立法自世界上出现电子商务之后，关于电子商务法之立与不立，如何立?我国便存在两种甚至多种不同的意见。然任一意见都不存在是非对错之区别，因它们均各自从不同的角度、不同的实际、不同的认识基础出发，都有各自的合理性。如认为电子商务法当速立者，单项立法者，更多的是从国外的实际、国内的发展需要着眼，并非要反对或摒弃现有法律规定，扰乱传统法律基础;认为电子商法当缓立者，甚至只主张修改现有法律，不主张单项立法者，则更多

2、地着眼于将电子商务纳入国内现有的法律框架，适用现行的法律秩序。但是，在不同意见的发表和讨论中，却往往出现了某种非此即彼的归纳和批评，影响或不利于学术的争鸣与发展。自1999年3月我国制定颁布《中华人民共和国合同法》(下简称《合同法》)以来，已没有人能指责中国电子商务没有立法，也没有人会认为中国电子商务的前景不够开阔;尽管当年中国的电子商务贸易额远不足美国的万分之一，电子商务立法也仅仅处在起步阶段。相反，无论是官方还是民问，却都有人认为中国现有法律已足以使电子商务合同“进入实施阶段”。⑩甚至有舆论认为中国电子商务的发展，

3、将使中国在21世纪成为世界第二经济大国。外经贸部也于2001年9月27日，在信息化工作会议提出了“10年内企业电子商务应用赶上世界先进水平”的目标。⑩中国电子商务国家层面立法最早的当属《合同法》修改后，第11条关于书面形式包括“数据电文”及第33条关于当事人采用数据电文订立合同可以“要求签订确认书”的规定。前者承认了电子合同的合法性，后者涉及电子合同生效的要件，可以说是对电子合同效力的一种探索。还有第16、26、34条规定了电子合同的要约时间、承诺时间及合同成立地点。但是，仅有以上条件，电子合同仍然无法操作，无法进入实

4、施阶段。除国家立法原则上承认电子合同的法律地位，国务院及有关部委也制订了一些行政法规，如1994年2月18日国务院发布《计算机信息系统安全保护条例》，1996年2月1日国务院发布《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，1997年12月16日公安部发布《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，1998年2月13http://www.9ask.cn/中顾法律网联合万名律师真诚为您服务日国务院信息化工作领导小组发布《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》，2000年9月25日国务院发布《中华人民共和国电信条例》、《互

5、联网服务管理办法》等。然而，这些规定一方面缺乏国家立法的权威性，另方面其内容都局限于网络的安全、管理等电子商务基础设施的法律建设，并非对电子商务所涉主要问题的直接立法。为解决电子合同实施过程中国家没有对电子证据、电子签字及电子认证等立法的问题，我国某些经济发达地区先后制订或颁布了一些规定，如广东制定《对外贸易实施电子数据交换暂行规定》，北京、上海加紧出台电子商务法规等。这些地方立法虽然与美国各州的电子商务立法相比较在完整性、趋时性方面落后，但对当地电子商务发展的促进作用不能低估，特别是其与国家对电子合同法律地位的原则性

6、规定一起，起到了投“石”问路的作用。不过，以上地方立法最终也逃脱不了美国各州电子商务立法同样的命运，即导致地区性差异，与电子商务的无区域性发生冲突。我国2004年8月28日通过并颁布，2005年4月1日正式实施的《电子签名法》之前，中国电子商务立法除了以上既不全面完整，又不细致完善之外，还由于认识上和理解上的原因，导致了以下几个方面的问题，阻碍了电子商务的发展。(一)“功能等同”演变为形式等同联合国贸法会在拟定《示范法》过程中，曾考虑到各国现有法律对传统贸易形式的诸多规定，建议采用“功能等同法”赋予电子商务与传统商务同

7、等的法律地位和效力。但不知是翻译上还是理解上的原因，我国在制定《合同法》有关电子商务条款时，把这种“功能等同法”演变成为形式等同法，把无形的非纸质的电子合同归入有形的纸质的“书面形式”。《示范法》第6条writing(书写)规定“当法律要求信息具有书写功能时，一条数据信息如果包含的有关内容可以被读取并随后使用，该信息应被视为符合该要求”。这里显然是指电子合同赋有传统合同同等的书写功能，这是一种“假设”的功能等同，不是事实的功能等同，而且必须是“当”法律对数据信息有此要求的时候，并无任何要求将电子合同形式等同并归人书面合

8、同形式的意思，而早期我国学者在解释《示范法》第6条时所持观点是与《合同法》的形式等同法相一致的。⑩在这个问题上，似乎立法者与学界的观点在相互影响。但由于我国学界早已习惯于一种声音，因而长时间以来并未出现不同意见。其实，我们不必强制电子合同去作有违其实质意义的“认祖归宗”，无形的数据与有形的纸面，本就有实质的不同，⑩而且联合国贸法会