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1、2005年1月东岳论丛Jan.,2005第26卷第1期DongYueTribuneVol126No11【名家主持·法律方法论研究】主持人:陈金钊[主持人简介]陈金钊,1963年生,山东莘县人,山东大学教授,法学博士,法理学专业博士生导师,山东大学威海分校副校长,法律方法论研究所所长,中国儒学与法律文化研究会副会长,中国法理学研究会理事,山东省法理学研究会副会长,法学教育研究会副会长,曾获第三届中国十大中青年法学家提名奖,山东省十大青年法学家称号,系全国师德先进个人,山东省高校十大优秀教师。出版的个人专著有《:法律解释的哲理》(山东人民出版社1999年版)《、法治与法律方法》(山东
2、人民出版社2003年版)《、法制及其意义》(西北大学出版社1994年版)。先后在《中国法学》《、法学研究》《、比较法研究》《、法律科学》等杂志上发表论文100余篇,从2000年起连续四年获山东省社会科学优秀成果奖(贰等奖、叁等奖各两项)。目前主持有国家社科基金项目“法律方法论”、教育部社科规划项目“法律解释学”、山东省社科规划项目“法学方法论”三项。主编以书代刊的杂志《法律方法》(已出版四卷)《、黄海学术论坛》(已出版五卷)。法律论证的理论探寻陈金钊(山东大学威海分校,山东威海264209)[关键词]法律论证;合法性;合理性;法治[摘要]在三权分立原则影响下,司法领域中出现了严格
3、法制的观念,依法办事成了法制的基本准则。然而随着社会的发展,一系列形式主义的法制原则受到了挑战,作为证成法制的传统推理形式受到了质疑。一般认为,制定法规则或判例法规则很难直接作为裁判的依据,法官判案的标准是融各种法源与案件情景而建构的裁决规范。但裁判规范的建立也要经过各种法律方法的应用,通过论证(论辩),确立判案标准。论证作为一种传统的推理过程,现在已演变成法律论证,并由此衍生出许多新的意义。从理论上看,它可以使法官走出根据法律感判决的困境。继依法判案原则之后又一次使法官的判断添加了理性的色彩。法律论证弘扬了法律规则的开放性,使传统的合法性与合理性有机地结合起来,开辟了法学研究的
4、崭新的领域。因此,探讨法律论证兴起的背景、主要场景、目标以及如何进行论证与说服等理论问题有着极为重要的意义。[中图分类号]D90[文献标识码]A[文章编号]1003-8353(2005)01-0085-08三权分立理论的提出,为立法、司法、行政权力划分了大体界限,因而也在一定程度上使司法权的概念更加清晰。政治家眼中的法治就是要在这三种权力之间寻求牵制与平衡,从而达到一种法律规则下的和谐。循着这种思路,司法权的地位有所提升,与立法权、司法权形成三足鼎立之势,这不仅需要接受法律的约束,而且要用法律衡量其他权力的合法性。早期的法治有许多原则,如契约自由、法律面前人人平等、依法办事、罪刑
5、法定。其中,罪刑法定不仅是个原则,而且带有方法论意义。因而我们就从对这一原则的分析入手,首先探析法律论证出现的方法论意义。[收稿日期]2004-10-28[作者简介]陈金钊(1963—),男,山东大学威海分校副校长,教授,法学博士,博士生导师。85东岳论丛2005.1一、法律论证问题的提出卜思天·M·儒攀基奇在《刑法———刑罚理念批判》一书的前言中讲“:罪刑法定原则(按字面直译应为‘法制原则’———译者注)实质上是立法机关与法官之间的权力分配问题,一方面,立法机关代表着国家主权,因而拥有裁断权;另一方面,法官却不能代表其自身,而是代表着法律的逻辑去实施行为。二是当我们关注具体的裁
6、断将由谁做出、如何做出、在何种情况下做出以及对案件真相采取了何种态度时,实际上我们关注的是‘裁断’的本质问题。饶有趣味的是,这种‘罪刑法定’思想预先假定人们对于过去发生的犯罪行为之‘全[1]部’真相的认识,而‘裁断’思想则必然蕴涵着经常与案件真相的目标相冲突的公正思想。”在这里儒攀基奇提出了一个看似简单但实际上可能是很复杂的问题。首先,法制原则(以罪刑法定等为理念的)确定了一种较为固定的推理模式,这种模式强化了立法者的权威,强调了法律条文(在英美法中的法律规则)的重要地位,把法律条文或法律规则当成了法律推理的前提。而以法官为主体的法律人对法律应用只能是独断性地解释法律,其在个案中
7、阐明的法律意义及事实的法律意义只能表征法律的逻辑。而这就可能使法学研究者面临一个难以回答的问题:例如,法律的解释者究意是在表述自己的意思,还是在表述法律的意思。按独断论者的观点,法官等法律人肯定应该表述法律的意思,但问题在于不经过解释者的解释,法律文本能衍生法律的意思吗?当然,反过来进行思考也会出现问题,法官应用法律表达的如果都是个人的意思,法律的规范作用又到哪里去了?法官说什么,什么就是法吗?传统的法制原则(如罪刑法定)去哪里了?当然,我们也可以回答说,法官应用法律既是在表述法
