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1、法律论证的几个基本理论问题焦宝乾山东大学威海分校讲师一、法律论证理论的兴起法律论证是近三四十年来在欧美学界兴起并且获得重要发展、取得重要地位的研究领域。一般认为,直到1970年,法律论证还主要是在法律理论(Rechtstheorie或“法理论”)和法哲学的语境下进行研究。〔1〕“法律论证被当作法律逻辑亦即法律方法论或法律判决制作理论的一部分,而非本来意义上的法律论证理论。”〔2〕随着律师和论证理论家们对法律论证的兴趣日趋高涨。法律论证不再仅仅被当作一种比较宽泛的研究领域,而是被作为一项本来意义上的研究课题。对法
2、律判决进行理性证立的问题,已经成为处于不断演进中的法律论证理论的核心主题。需要注意的是,当今法律论证理论还不是统一的理论,还没有实现内部统合划一的整合性。如德国法学家施奈德等认为目前的论证理论可以看出有三种认识旨趣:第一,把论证理论理解成对法律适用者的规范性行为指令(规章的论证理论);第二,论证理论被构想成理解上的(理解上的论证理论);最后是论证理论可在经验上被理解(经验的论证理论)。〔3〕荷兰法学家弗特瑞斯(EvelineT.Feteris)的《法律论证之基础———法律判决之证立理论概览》提供了一种对迄今法律
3、论证方面重要研究成果的通览式介绍,主要涉及图尔敏(英国)的论证理论、佩雷尔曼(比利时)的新修辞学和哈贝马斯(德国)的交往理性〔1〕法律理论和法哲学的区分,在欧陆国家比较常见。法律理论或者法理论(英文legaltheory,德文Rechtstheorie)是近30、40年来,在欧美学界逐渐兴起的一门新的学科。其实,“‘法律理论’这一名称由来已久,但将它用于表示法学的一个特别学科应不超过40年。”参见[德]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,五南图书出版公司2001年版,第13页。依台湾学者颜厥安之见:“11法
4、理论的两大思想背景为分析哲学及实证社会科学,因此其理论进路上就有别于经常探讨法形上学与法存有论之法哲学。21法理论主要集中心力于有关于‘实证法’的理论,在此点上有别于‘哲思’(spekulative)方法探讨自然法,理性法及正义问题的法哲学。31在上述方法与对象两面向的条件下,法理论却不一定接受‘实证主义’的立场。”参见颜厥安:《法与实践理性》,允晨文化实业股份有限公司1998年版,第12页。〔2〕伊夫子林·菲特瑞斯:《法律论证之基础》,克鲁沃学术出版社1999年版,第13页。(EvelineT.Feteris
5、,Funda2mentalsoflegalargumentation,Kluweracademicpublishers,1999,p.13.)〔3〕[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第504页。·11·《比较法研究》2005年第6期论。他们从论证理论、逻辑学和哲学的角度发展了关于理性法律论证的观点。他们视法律论证为一般论证的特定形式。另外一些学者从法律理论的角度研究法律论证理论,即麦考密克(英国)的裁判确证论、阿列克西(德国)的法律论证理论
6、、阿尔尼奥(芬兰)的法律解释确证论以及佩策尼克(瑞典)的法律转化理论(Theoryoftransformationinthelaw)。可以说,法律论证理论之研究主要分布在欧洲国家。其中尤其是当今欧洲的分析法理学(analyticaljurisprudence)对法律论证理论的贡献甚巨。〔4〕这个学术群体包括了上述阿尔尼奥、阿列克西、佩策尼克、麦考密克,另外还有如芬兰哲学家冯·赖特和奥地利法学家魏因伯格等。这个群体承传了分析哲学(尤其是Wittgenstein)、分析诠释学、斯堪的那维亚维实论、科学哲学等理论资源
7、。另外,虽然弗特瑞斯的论著中提及的主要代表人物没有美国人,但是在美国,也有不少学者从修辞学的角度描述了法律论证。依弗特瑞斯之见,〔5〕作为法律论证研究对象(范围)的各种论题包括哲学的、理论的、重构的、经验的和实践的这几个方面。哲学的论题专注于法律论证理论的规范基础。在这里,提出的问题涉及法律论证合理性的标准,涉及法律规范合理性与其他(道德)规范合理性之间的差异;在理论的论题中,人们拓展出各种理论模型。用于表达法律论证的结构和论证之可接受性的各种规则与规范;重构论题则揭示了如何在某一分析模型中重构法律论证;经验论
8、题研究的是,法律运作实践中论证的建构和评价;实践论题所考虑的是:在法律实践中,哲学的、理论的、分析的和经验的论题所促成的各种结果如何加以运用。在西方法学的知识谱系中,法律论证理论一般是作为克服法哲学中自然法与法律实证主义之传统争议的第三条道路的一种。〔6〕在欧陆国家,法律论证之研究一般是在法律理论(Rechtstheorie)中完成的,在整个法学学科中占有十分重要的地位。阿列克西在《法
