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1、2007年04月内蒙古民族大学学报(社会科学版)Apr.2007第33卷 第2期 JournalofInnerMongoliaUniversityforNationalities(SocialSciences)Vol.33No.2X德日原因自由行为理论研究牛 牛牛(吉林大学法学院,吉林长春130012) 〔摘 要〕原因自由行为的现有理论成果可以说都存在于大陆法系的学说之中。所以本文通过介绍日本、德国的各种学说,对国外现有理论进行分析,揭开原因自由行为的矛盾本质,进而指出,对原因行为和结果行为的划分
2、只是时间上的划分,作为刑法评价对象的只能是一个整体行为,由此观点出发展开自己的原因自由行为理论。〔关键词〕原因自由行为;责任;实行行为;责任能力〔中图分类号〕DF01〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1671-0215(2007)02-0083-05 现在德、日等国关于刑法中原因自由行为存在多种学的,对法益造成现实、直接危险的行为。这样看来所谓的原说。除了作为通说的工具说之外,还有结果行为说、二元说,因行为不过是犯罪的预备阶段而已。以及试图通过立法途径解决理论问题的立法说。为了更好为了给原因行为成为实行行为找
3、到理论根据,工具说地理解现有理论的内涵,首先来看一下工具说之前的关于原(或者称作间接正犯类推说、原因行为说)作为对原来理论的因自由行为的理论发展过程。发展被提了出来。一、原因自由行为理论的发展历史二、传统的通说———工具说在责任主义确立以前,对于原因自由行为的可罚性并没刑法学中一般认为,某一行为只有在同一时间符合刑法有很多疑问。当时的意大利刑法学和德国普通法中都认可规定的所有犯罪成立要件,才可能成立犯罪。而从责任主义对这种情况的处罚。并且从19世纪初端(特别法时代),德出发,一个行为成为犯罪,不仅要求具有违
4、法性而且还必须国刑法学开始自觉地认为自己招致的无责任能力状态不能具备有责性。违法性与有责性的评价是对行为人的行为本〔1〕免责,并以此为基础制定出很多特别立法。但到19世纪40身以及这一行为中所反映的人格态度进行的一次性评价。年代责任主义被日渐重视,作为责任主义的诸原则之一的行在原因自由行为中,具有构成要件定型性的行为是在无责任为与责任同时存在原则被一些法学家在理论中予以彻底地能力状态下实施的,所以责任和行为在外形上就表现为一定贯彻,从而得出了原因自由行为不可罚说。其主唱者萨维尼的“分离”。工具说正是由此通过
5、同间接正犯理论的类比,赋在当时具有很高的学术影响力,故而不可罚说很快就占有了予原因行为“实行行为性”,这种形式上的“分离”得以调和。支配性的地位。一旦认定原因行为为实行行为,当犯罪行为在原因行为进入19世纪70年代,随着因果行为论的繁荣,大多数阶段因为外力而停止时,比如以醉酒状态中杀人的意思大量学者再次肯定了原因自由行为可罚性。将实行行为前推至饮酒,然而意外地一醉不醒,对于这种情况也需以杀人罪的原因行为,使结果行为仅仅作为原因行为之后的因果性的结未遂论处。这不仅不符合一般的社会常识,也不符合认定未果,从而可
6、以将其视为以责任能力状态下的意思决定贯穿始遂的一般理论。为此,持工具说的一些学者无奈地提出,原终的行为整体的一部分,由此肯定原因自由行为的可罚性。因自由行为的认定,对于对定型性要求比较低的不作为犯和这一学说符合社会处罚原因自由行为的要求,所以很快压倒过失犯而言较为容易,而对于故意的作为犯来说则相对比较不可罚说,使之几乎销声匿迹。困难,从而认为对于故意作为犯通过特殊立法的途径予以解然而按照实行行为的一般理论,实行行为的开始是实行决更为适合。行为的着手,而“着手”则是指实施了为构成要件所定型化了不仅如此,由于类
7、推使用间接正犯的理论,能够解决的X〔收稿日期〕2006-12-31〔作者简介〕牛牛牛(1978-),男,河南洛阳人,吉林大学法学院博士研究生,研究方向为比较刑法学。·83·范围就仅限于无责任能力,因为只有这样才能称为工具。可代价,原因自由行为不可罚说则是牺牲了第3点;他们的理是,在理论上就会导致依行为人精神状态的不同,使客观上论本身又是以另外两个支柱作为其基础的。比较而言“佐,〔3〕完全相同的行为有时被认为是实行行为,有时却不是。不仅伯博士那样对第1点予以质疑是合理的”。此外,中义胜如此,由于实行行为时是限
8、制责任能力状态,所以法定的必在其理论中对无责任能力和无行为能力两种情况区别讨论。然减轻其责任与刑罚,这样就导致刑罚适用上的不均衡。而比如在故意的作为的情况:由于不存在对于原先的计划按照如果站在工具说的立场上肯定在限制责任能力状态下可以这一计划本身实施遂行的能力(无行为能力),所以就不能实成立原因自由行为,那么就和间接正犯不能以限制责任能力现计划中的结果,如果发生了与计划结果相同的结果,也只人为利用对象的共识发生矛
