也论原因自由行为

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1、也论原因自由行为《法学家》1998年第4期发表了齐文远、刘代华两先生的《论原因上自由行为》一文（以下简称齐文，另本文中引言未特别　　第二，关于故意、过失，真正值得探讨的问题是：故意、过失是指设定原因自由行为的意思，还是指实施现实侵害行为时的罪过？对此，理论上有两种观点：其一，认为是指设定原因自由行为时的意思。如日本1974年改正刑法草案第17条的解说指出：“关于成立故意犯情形之规定，即以在精神障碍之状态，使发生相当于故意犯之构成要件之事实之意思，自行招致精神障碍，使发生基此状态所预期的事实时，负故意犯之责任；…

2、…所谓‘因过失’，系指就‘使发生犯罪事实’有过失之义。”（注：陈朴生着：《刑法专题研究》，三民书局1983年版，第289—290页。）根据此解说，原因自由行为的故意、过失，乃是指基于自陷于精神障碍状态以前所存在的，使犯罪事实发生的故意或过失。其二，认为应具体分析加以确定。因为原因自由行为包括自陷于无责任能力和限制责任能力两种情况。前者，其故意或过失，应以自陷于心神丧失状态以前所存在的对于危害结果的态度来确定。后者，则只能以行为人实施现实侵害行为时的故意过失来确定。（注：喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版

3、社1992年版，第70页。）笔者赞同后一种观点。　　（二）原因自由行为是否只能构成过失犯罪　　齐文认为，原因自由行为所构成的犯罪只能是一种过失犯罪。笔者认为，这也值得商榷：　　首先，如前所述，负有业务、职务义务之人及有特殊身体素质之人也能成为原因自由行为之适格主体，他们完全可以构成故意犯罪。如铁路扳道工意欲使两车相撞，而有意使自己陷入酩酊昏睡状态而不履行扳道义务，结果两车相撞，这就是以不作为方式实施的故意犯罪。这一点连齐文也不予否定。　　其次，就对危害结果的预见而言，间接故意是明知自己的行为发生危害结果的现实可

4、能性，而过于自信的过失，则是预见到危害结果发生的假定可能性。（注：王作富着：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第174—175页。）这一点固然不错，但齐文却据此认为，原因自由行为的行为人如预见到结果发生，那对于危害结果的发生，多持侥幸态度，认为自己能幸免，因此是过于自信的过失。这一结论显然错误。因为所谓“现实可能性”是行为人明知行为可能确实发生危害结果，却没有想到靠什么办法来避免这种可能性变成现实性。而“假定可能性”则是行为人或者凭自己熟练的技巧、较强的体力，或者凭为避免结果所采取的积极行动，有

5、一定理由认为可以避免结果发生。原因自由行为的行为人既然如齐文所说的只是持一种“侥幸”态度，那当然只能认为主观上是一种放任的心态，应构成间接故意犯罪。　　再次，原因自由行为构成的犯罪中的确有一部分是过失犯罪。如母亲因入睡而使哺乳婴儿窒息而死、灯塔看守因酒醉至高度酩酊，忘却点灯时间，因未点灯使船舶触礁沉没等等。　　最后，从各国刑事立法来看，也都没有排除故意犯罪的成立。如意大利刑法第87条规定：“如果某人以实施犯罪或者为自己准备借口为目的使自己处于无理解或意识能力的状态，对该人不适用第85条前一部分的规定。”（注：黄

6、风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第32页。）显然包括故意犯罪。　　因此，认为原因自由行为仅构成过失犯罪的见解是不妥当的。　　综上，笔者认为，齐文给原因自由行为所下定义，即“普通行为人使自己置于无责任能力状态，并在此状态下导致了符合刑法犯罪构成客观方面之危害结果出现的行为”并不准确。笔者认为原因自由行为应指有责任能力人故意或过失使自己陷入无责任能力状态或限制责任的状态，并在此状态下导致了符合犯罪构成客观方面之危害结果出现的行为。（齐文将通说中“符合犯罪构成的事实”改为“符合犯罪构成客观方面

7、上危害结果出现的行为”，其论证科学、准确，笔者深表赞同，故予以采纳。）　　三、关于我国刑法设立原因自由行为的立法建议　　刑法理论一般认为，刑法明文规定原因自由行为具有可罚性，“不仅能有力推动对该类行为的理论研究，而且也为及时准确地打击该类犯罪提供法律依据，因此是十分必要的。”（注：喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第77页。）纵观世界各国关于原因自由行为的立法，大致有两种规定方式。　　1.作为独立犯罪而在刑法分则中予以规定。典型的如德国刑法。　　2.在刑法总则中设其明文规定。如瑞士刑法第

8、12条规定：“行为人意图犯罪，而自陷于意识重大阻碍或障碍之状态中者，不适用本法第10条及第11条之规定。”（第10条规定的是无责任能力，第11条规定的是限制责任能力）　　齐文认为，“既然原因上自由行为是一种过失犯罪，本着法律条文应简洁、概括且便于适用的原则”，我国刑法如规定原因自由行为，“宜按德国模式将原因上自由行为作为一种独立的罪单独规定在刑法分则之中”。笔者认为，这一主张不妥：第一