从中西比较视角看儒家的法律传统--以法律社会学和司法能动主义为基点

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1、·１４６·中外法史研究从中西比较视角看儒家的法律传统———以法律社会学和司法能动主义为基点崔永东摘要：从法律社会学的视角审视儒家的法律传统可以发现，儒家所理解的“法律”是广义的，它既包括国家制定法（“刑”），也包括礼制、礼义、道德、习俗、人情、天道等在内的所谓“活法”。“活法”在一般情况下并无国家强制力，但有社会强制力。当然，它在有些时候渗透于国家法典中，在另一些时候又被直接用作审判的依据———此种情况下的“活法”无疑是有国家强制力的。儒家的法观念实际上是致力于“情理”（活法）与国法之间的平衡，因而在司法实践中体现了一种明显的张力和弹性，因此与英美法系的传统比较接近。关键词：儒

2、家国法活法司法能动中图分类号：ＤＦ０８文献标识码：Ａ文章编号：１６７３－８３３０（２０１４）０２－０１４６－０６一、从法律社会学视角看儒家的法律传统奥地利著名法学家、法律社会学派的代表人物埃利希在其所著的枟法律社会学基本原理枠一书中提①出了“法律发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身”的著名论点。“埃利希反对传统的法律概念，即法律是一种由国家维护的强制性秩序，他认为法律是一种秩序化。埃利希认为，法律有两种：一种是国家制定的，即国家法；另一种是社会秩序本身，或者称为人类联合的内在秩序，这种社会秩序就是社会各种规则，而这些规则并不都是法律。法律是社会秩序本身，这

3、种法律称为‘活法’，它不同于国家制定的或由法院强制执行的法律。也就是说，活法意义上的法律在国家以前就自发地与法和司法同时出现和发展。不仅法律先于国家而出现，而且立法和司法也比国家出现得早。⋯⋯法官仅依靠国家制定的成文法规则进行判决是远远不够的。每一种制定出来的规则从本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。这种规则既难治理现在，更不用说治理将来了。⋯⋯因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。在此基础上他提出了两种审判方法：一是传统的技术主义的判决方法，即严格按照成文法规则的判决方法；另一种是他所主张的‘自由的判决方法’，即不是根

4、据成文法的规定而是根据法官自由发现的法律进行判决。这两种判决方法的区别在于，前者只能通过一成不变的法律手段来实现，而后者则能发挥法官的创造性，这种②‘自由的判决方法’并不意味着法官的专横，而是要法官发挥其个性”。［作者简介］崔永东，中国政法大学法学院教授、博士生导师。①参见［奥］埃利希：枟法律社会学基本原理枠，叶名怡等译，中国社会科学出版社２０１１年版。②薄振峰：枟当代西方综合法学思潮枠，法律出版社２００５年版，第２７—２８页。２０１４年第２期从中西比较视角看儒家的法律传统·１４７·埃利希“主张给予法官有创造法律的‘自由裁量权’，从而使法律能起到促进各种利益平衡的社会③作用，其

5、目的仍是反对概念法学的僵化理论和司法活动中过于拘泥于法律条文的状况”。他认为国家立法并非法律的唯一来源，人们在社会生活中实际遵循的很多规则来源于社会实践。他将法律分为“正式法”和“自由法”两种，并且强调包括习惯、法律解释、判例理由和法学家论述等等在内的自由法也是法的渊源。当正式法出现空白和漏洞的时候，法官不得不求助于自由法。他提倡“自由发现法律运动”，旨在促进自由法的发现和适用。在埃利希看来，国家并不是法律存在的必要条件，历史上法律先于国家而存在，在现代社会，国家制定法也仅仅是法律中很小的一部分，与之相对的是“活法”的大量存在。这种“活法”就是人类组织包括商会、教会、工会、学校

6、等等的“内部秩序”，它支配着实际的社会生活，是人类行为的真正决定性因素。法学研究的主要对象就是“活法”。法官不仅应当了解成文法，而且还应当了解“活法”，在成文法没有覆盖的领域，法官可将“活法”适用于当前的案件。埃利希还指出，罗马执政官、法兰克与德意志的国王、英国的司法大臣均依据公平、正义等道德原则作出判决，甚至还可依据那些与现行国家制定法完全对立的社会规则来进行判决，而只有英国将这种审判方式继承下来，他④认为这与其“自由地发现法律”的主张是一致的。还有学者对埃利希的“活法”理论进行了如下概括：“活法是法律的基本形式，它支配着整个社会生活。法院起初是在活法的基础上审判，经过法学家

7、的努力，由法院发展出来的审判规范得以普遍化和精细化，并进一步系统阐述为法律命题。虽然法律命题必将会反过来对活法发生影响，但是活法依旧发挥着最重要的作用。即使是国家通过立法手段强行介入也不能改变这一点。大多数立法行为，特别是大陆法系的法典模式，仅仅是对由法学家和法官总结的法律命题包装一个制定法的外壳。⋯⋯与活法的概念相对应，保证活法发生效力的也就不是刑事处罚或者民事上的强制执行，而是能将社会有效引向法⑤治的那些力量，即所谓的社会强制力。”之所以不厌其烦地引述西方法律社会学的观点，目的就是为我们