论情势变更原则在施工企业中的合理运用(发2)

《论情势变更原则在施工企业中的合理运用(发2)》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、情势变更原则在建设施工合同中的合理运用2007年、2008年，受国家宏观经济调控影响，建筑材料大幅涨价，各地承包商纷纷要求调整价差，从而引发了众多争议。目前建材价格虽已回落，但争议尚未完全解决。2009年5月13日起施行的《合同法司法解释（二）》（以下简称《司法解释》）确立了情势变更原则，为解决此类纠纷提供了直接的法律依据。所谓情势变更原则，是指合同依法成立后，因当事人不可预见、不可避免的原因导致合同赖以存在的客观情况发生变化，如继续按原合同履行将会显失公平，违背诚实信用原则，因此允许合同进行变更或解除的原则。《司法解释》第26条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同

2、时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”。由此，对因建材价格异常上涨引发的纠纷，施工企业可运用情势变更原则,依据《司法解释》的规定，通过调整合同价格或解除合同来解决。一、情势变更原则的适用条件（-）如何判定材料价格发生“情势”变更判定材料价格是否发生“情势”变更，通常有以下三种认定方式：（1）以施工企业不亏损或实现微利为衡量标准，因价格异常波动导致收入低于成本显然是不合适的。（2）借鉴工程所在地的建设

3、行政主管部门出台的调差文件，对原合同价格进行调整。该方法最为直观和简便。（3）取决于形成和订立合同时对风险和评估的考虑，如果价格涨幅把投标报价中包含的利润和风险都耗尽了，就应当界定为异常变动。如合同中事先规定了调价条款的，按合同约定执行，如未规定调价条款，只要符合以上条件，施工企业均可提出调价要求。（二）适用情势变更的条件限制1、时间限制：施工企业提出补偿材料价差应当在合同履行期间，办理最终结算前，并且按照诉讼时效制度的规定，自情势变更发生之日起，不得超过两年。如合同履行完毕才提出调价要求，应视为施工企业已自愿承担涨价风险。2、《司法解释》第三十条规定，“合同法施行后成立的合同发

4、生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”。此条为施工企业适用情势变更原则解决材料上涨问题提供了一个相对比较长的时间。此外，在这个时间段之前的相关纠纷可通过《合同法》的“公平原则”和“诚实信用”原则来解决。3、当事人在迟延履行义务期间，发生情势变更，能否适用情势变更制度。一般认为，对于情势变更的发生，当事人有过错的，应当承担过错责任，因而不得主张适用情势变更原则。但也有学者认为：情势变更原则的目的在于分担风险，而不能因为迟延履行而承担了不应承担的风险。⑴本人认为，如果施工企业能证明即使在正常

5、履约的情况下仍不能避免情势变更的发生，造成损失，则应允许其主张适用该原则，但对违约责任的承担不受影响。（三）有预付款的条件下能否运用情势变更原则调整合同价格有专家认为视业主支付预付款与工程总价的比例即是否达到25%而定，如果达到这个比例应认定风险责任已经转移，施工企业主张价格调整理由是不充分的。目前而言，业主一般只预付合同价款的5%—10%,施工企业需要投入10%一20%的自有资金作为生产流动资金维持运转。如果预付款达不到足额的程度,材料价格异常波动势必造成施工企业利益上的受损，一旦发生材料价格发生异常波动，施工企业应不失时机要求业主方调整合同价格。二、运用情势变更解决材料价差的

6、方式情势变更发生后，一方当事人无权自行变更或解除合同。双方协商解决才是上策，协商达成一致意见的，应及时签订补充合同或形成会议纪要作为调整合同价款的依据；如若协商不成，应及时提出诉讼或仲裁。在诉讼或仲裁中人民法院或仲裁庭亦不会依职权主动适用情势变更原则，必须由当事人主动提出。关于变更或解除合同，一般认为，对情势变更原则的适用，应尽量维持原有的基本法律关系。即一般采用变更某些条款来解决公平问题，如果变更尚不足排除不公平的结果，使得合同的履行成为不必要或不可能，才可以解除合同。三、订立合同时加入调价条款，合理分担风险，减少纠纷的发生在实践中，业主往往利用自已的强势地位，在签订施工合同时

7、，要求承包人放弃材料价格上涨时，主张价格调整的权利。类似合同一旦签定，加重了合同当事人对风险预测的要求，可能被认定为对风险的承担有所预见的准备，对承包人极为不利。施工企业在签订总承包合同前，应通过谈判避免此类条款的出现。同时，在合同履行过程中，发生情势变更时，无论合同中是否有该条款,仍应提出调价要求。因为情势变更是特殊情况，不同于一般的价格波动，施工企业提出调价要求有法可依。近年来由于此类纠纷较多，不少业主在合同条款中规定了调价条款。2009年8月1日起正式施行的《公路工程标准施