论我国现行民事诉讼保全制度的缺陷及其完善

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1、548司法解决纠纷的对策与机制论我国现行民事诉讼保全制度的缺陷及其完善——司法透明的实践探微与制度完善新疆维吾尔自治区克拉玛依市黄勇克拉玛依区人民法院前言——民事诉讼保全制度的历史演变及现状民事诉讼保全制度是民事诉讼程序中一种特有的制度，历史悠久，其雏形大致可以追溯到古罗马时期，而且随着罗马帝国的扩张得以在各地流行。但是随着罗马帝国的消亡，罗马法随着罗马帝国的灭亡而被日耳曼法所取代，民事诉讼保全制度也就随之衰落。直到11世纪，西欧商品经济关系日益发达，罗马法得以重新复兴，罗马法复兴时，该制度又在伦敦和欧洲大陆各国得到普遍应用，这一制度当时在伦敦，在英国，被称为“对外查

2、封法”；在法国，则被称为“假扣押”。其后经过不断发展与完善，先后为大陆法系和英美法系各国的立法和司法判例所确认。作为该制度的主要保全形式——财产保全制度最早见诸于文字是在1806年的法国民事诉讼法典和1877年德国民事诉讼法。①在大陆法系国家，民事诉讼保全内容表现为包括财产保全和行为保全在内的假扣押、假处分。②在英美法系国家，民事诉讼保全程序被称为判决前的救济或中间禁令。目前还有一种与民事诉讼保全相类似的概念——“临时措施”(Provisionalmeasures)。这是世界贸易组织协议中与贸易有关的知识产权协议(即TRIPS协议)中予以规定和国际民事诉讼中经常出现的

3、。我国在民国时期对民事诉讼保全就有比较系统的规定，当时是借鉴德、日等国的名称，称之为“假处分和假扣押”。新中国成立后，我国曾在1950年的《诉讼程序试行通则》中规定“暂先处置”，其中包括行为保全；1982年民事诉讼法(试行)把民事诉讼①《中国大百科全书》法学卷，中国大百科全书出版社1984年版，第565页。②张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第260页。五、审判程序篇549保全措施称为“诉讼保全”和“先行给付”；①1991年民事诉讼法对关于民事诉讼保全的相关条款作了修改，允许当事人在诉前申请财产保全，同时把“诉讼保全”改为“财产保全

4、”。而先行给付的范围从财产扩大到行为，相应地，“先行给付”也修改为“先予执行”。随着我国现代化法治进程的逐步演进，社会主义市场经济的各项法律制度不断健全和完善，与民事诉讼保全相关的制度又有了一些变化和发展。2000年7月施行的海事诉讼特别程序法对民事诉讼的特殊领域——海事诉讼中的民事诉讼保全作了规定。该法第三章规定了“海事请求保全”，第四章规定了“海事强制令”。“海事请求保全”实际上就是民事诉讼法规定的财产保全，而“海事强制令”则相当于所谓的“行为保全”。②2000年和2001年，我国知识产权方面的有关法律为了适应人世的需要作了很大的调整。其中之一，就是根据“TRIP

5、S”协议的要求，在我国专利法、商标法和著作权法中都增加了“起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施”③的内容，在立法上进一步明确了所谓的“行为保全”。而后，最高人民法院有关司法解释对“诉前责令停止侵害行为”作了进一步细化的规定。随后不久，国务院颁布的《计算机软件保护条例》也增加了类似的规定。我国现行民事诉讼保全制度的缺失我国的民事诉讼的法理基础、立法构建以及司法实践总体上是受到大陆法系的影响，民事诉讼保全制度当然也不例外，民事诉讼法上规定的财产保全和先予执行制度分别类似于大陆法系的假扣押和假处分。我国民事诉讼保全制度是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的一

6、种制度。在诉讼前或者法院判决生效之前、法院强制执行之前，义务人可能非法隐匿或处分其责任财产，这都可能导致等到强制执行时权利人的权利已无从实现，诉讼结果将因而落空。立法者为避免这种诉讼结果落空，所以特设保全制度，以确保权利人的权利。笔者结合多数学者的研究和我国现行的民事诉讼保全制度的实际情况，对我国现行民事诉讼保全制度作一个客观的总体评价，那就是：制度初步建立，法理基础薄弱，立法体系混乱，法律规范失衡，实务操作困难。我国现行民事诉讼法规定了财产保全和先予执行制度，应当说已经初步建立了我国的民事诉讼保全制度。但是关于民事诉讼保全的规定很不完善，其存在先天性的内在缺陷，①有

7、些学者认为先行给付属于保全程序，究其内容，既包括行为保全也包括财产保全，既包含制止性保全也包含履行性保全。参见李仕春：《民事诉讼保全程序基本问题研究》，载《中外法学》2005年第l期，第46页。②我国海事诉讼特别程序法的起草过程中，到底是称为“行为保全”还是“海事强制令”，曾经有过争论。有不少学者认为应当称为海事强制令。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(草案第六稿)把海事诉讼中的民事诉讼保全总称为“海事请求保全”，具体分财产保全和行为保全。其中财产保全就是现行海事诉讼特别程序法最终定稿中海事请求保全的内容，而行为保全则确定为海事强制令。金正佳、翁