论我国民事诉讼法行为保全制度的完善

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1、目录摘要2引言2一、我国行为保全制度理论研究及立法现状2（一）行为保全的理论研究现状2（二）行为保全的立法现状4二、我国民事诉讼法行为保全制度的不足5（一）行为保全性质定位不明5（二）两种保全制度缺乏差异性6（三）行为保全制度自身逻辑不明7（四）缺乏行为保全制度程序立法8四、立法中行为保全制度的完善8（一）明确行为保全和财产保全的差异性8（二）行为保全启动程序的非职权化9（三）设置行为保全救济程序11参考文献12论我国民事诉讼法行为保全制度的完善摘要行为保全是与财产保全相并列的一个概念，一直以来行为保

2、全都作为学理上的概念适用，随着新民事诉讼法的修订，行为保全也成为立法上的一个概念。同财产保全相比，行为保全目的不仅是确保判决有效执行，它还更加关注到当事人在诉讼中利益的保护，所以对行为保全制度的程序设计应当是多方面的。但是，现行立法中却将行为保全与财产保全简单等同化，没有体现行为保全在程序上的多元化。因此，笔者希望通过对行为保全性质和适用程序的探讨，来突出其在程序适用上与财产保全的差异性，以此提出一些完善我国民事诉讼法行为保全制度的设想。关键字：民事诉讼法行为保全完善引言民事诉讼作为解决纠纷的方式之一

3、具有明显的滞后性，当事人在发生争议后选择通过法院诉讼的方式来解决纠纷，从本质上说是一种事后救济措施。因此，对于大多数案件来说，在当事人自身受到纠纷困扰时，其最迫切的希望莫过于自身损失最小化。如在一些侵权或者违约案件中，债权人都会希望在判决前债务人为或者不为某些行为以此预防或减少损害的发生。民事诉讼中的行为保全制度恰好可以满足当事人的这一需求。一、我国行为保全制度理论研究及立法现状（一）行为保全的理论研究现状“行为保全”这一概念最早是由江伟教授提出，作为我国民事诉讼理论中一个独有的术语，是指在民事诉讼中

4、，为了保障生效判决的内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。江伟，肖建国：民事诉讼中的行为保全初探[J]。政法论坛，1994年第3期。我国立法上，行为保全制度长期以来一直处于缺位状态，在原民事诉讼法中只有财产保全和先予执行制度。对于行为保全理论曾有两种看法，一种是不将行为保全进行独立，而主张将财产保全中涉及行为保全的部分放入先予执行制度中去，用先予执行制度代替行为保全。李仕春：民事保全程序

5、基本问题研究[J]，中外法学，2005年第1期。另一种看法则认为应当将行为保全制度独立，使其成为与财产保全相对应的制度。第二种观点也被立法者所接受，体现于本次修改的民诉法。会产生第一种说法的原因在于我国长期以财产保全和先予执行制度来代替行为保全，但行为保全不同于先予执行和财产保全。财产保全是指人民法院对可能因当事人一方的行为或者其他原因、使判决不能执行或者难以执行，或者，因一方利害关系人的行为或其他原因可能使对方利害关系人合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人或当事人的申请，在必要时也可以依职权，

6、对当事人的财产或争议的标的物采取的查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，从而限制当事人处分或转移财物，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。唐力著：《民事诉讼法精要与依据指引》，人民出版社2005年版，第269页。比起保障当事人在诉讼中权益，财产保全的目的更加偏向于使法院的判决得以执行。财产保全的目的、程序、效果、条件、对象等均与行为保全有所区别。而先予执行，是指人民法院在诉讼过程中，根据当事人的申请，裁定一方当事人预先付给另一方当事人一定数额的金钱或其他财务或裁定一方当事人立即实施、停

7、止某一行为以满足另一方当事人立即实施、停止某一行为以满足另一方当事人生活、生产经营急需以使其合法权益免遭进一步侵害而采取的一种临时性措施。唐力著，《民事诉讼法精要与依据指引》，人民出版社2005年版，第297页。法院从受理到判决，其间需要相当长的一段时间。因此，客观情况需要这种制度来解决一方的燃眉之急。先予执行案件范围是明显小于行为保全的。而且其立法的目的和适用条件也不同于行为保全。在行为保全理论研究里，我国理论研究的范畴涉及适用范围、条件、审查程序、管辖、担保、辩论、裁定、解除、执行、救济程序等。对

8、于行为保全，理论上认为：适用范围不应当作特别限制，时间上在强制执行前均可以，即包括诉前，诉中，甚至是诉后执行前。在适用条件上主张，诉前行为保全的申请人应享有民事请求权及其有民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力。诉讼中行为保全的申请人应为适格原告或适格有独立请求权的第三人。段丽丽：构建中国行为保全制度的思考[J]，社科纵横，2007年第10期。行为保全程序启动的前提：申请人法益正在受到侵害、避免造成无法挽回损害和损害扩大、被申请人因保全行为所带来的损失比申请