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《契约效力的根源及其正当化说明理论》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、契约效力的根源及其正当化说明理论3李永军一、问题的提出契约一经成立,便在当事人之间产生法律效力,即契约虽然是当事人意思合意的产物,但意思合意一经形成,便会脱离主观的范畴而进入一个“无意志”的客观地带,当事人的任何一方应遵守这个曾是自己意志的产物而无权任意变更或取消之。这是各国契约法及学理一致承认的事实。但是,它留给我们的疑问是:契约产生效力的根源是什么?换言之,为什么当事人自己的约定会对自己产生法律的拘束力?对于这一问题,大陆法学理的研究不如英美法系学理研究得深入,而在我国学理几乎是将其忽视了,我国学理只是接
2、受现成的定论——当事人订立的契约在当事人之间有相当于法律的效力,然而很少有人去问:为什么会在当事人之间产生相当于法律的效力?关于这一问题,如果从产生的纵的时间顺序上说,有各种各样的理论。这些理论不仅在历史上曾一度辉煌,即使在今天,也在契约法领域内产生着较为显著的影响。首先,为大陆法系和英美法系所共同熟悉的是“意志决定论”。“意志决定论”在哲学上有其坚实的后看,唯心主义哲学观是其理论上的基础,即人的意志具有支配一切的效力。人既然能以自己的意志创造社会(社会契约论),当然也能以自己的意志在特定当事人之间制定对自己
3、有约束力的规范,当事人的意志是契约获得法律效力的唯一根据,任何诸如形式之类的要求均是对意思自治的侵犯。就如法国学者佛鲁尔所言:“对于拿破仑时代的立法者来说,要将合同所具有的全部强制力以致于使合同具有‘相当于法律的效力’,需要有充足的理由⋯⋯如果说人的意思具有足够的力量创造一个社会及法律的一般义务的话,那么,人的意志[1]更能毫无问题地去创造约束当事人的特定法律义务即债务。”但是,人们并没有被“唯意志论”的契约自由或意思自治冲昏了头脑,没有忘记契约的最终目的是为了利益的交换。从立法及学理上看,无论是大陆法系还是
4、英美法系均非常清楚地认识到,契约的目的是为了设立、变更或消灭权利义务关系,即为正当的交易。既然人们的合意是为了利益的交换,就会得出在契约法上有意义的两个必然结论:(1)将非财产性的约定从契约法上排除出去;(2)当事人的意志并非纯粹的意志,而是“物化了的意志”,即具有交易因素的意志,这就不能不受到“物”的约束。于是,在英美法系就创造出了“约因”理论,即仅有当事人的合意是不够的,必须在合意上面加上一个物质性的因素——约因,从而使意志“物化”。而在大陆法系(特别是法国)则在合意以外加上了一个“合法的原因”。即使抛开
5、法国法上的原因理论,在整个大陆法系,从来就未将契约中的合意看作是纯粹的意志,3法学博士,中国政法大学民商法教研室副教授。[1]转引自尹田:《法国现代合同法》,法律出版社,1995年9月第1版,第18页。225比较法研究1998年第3期赠与合同、质权合同、保管合同等要物合同自不必说,就是诺成合同,也始终没有离开交易的范围。同时履行抗辩权、不安抗辩权、解除或终止合同权等制度就充分地说明了意志的物化。这均充分说明,两大法系均注意到了合意的“物化性”。但是,由于社会基础的变化,在英美法系,与交易理论相关联的约因理论也
6、随着古典交易理论的衰落而出现了危机。霍姆斯、威灵斯顿等人的约因理论在这发展变化了的社会面前已无能为力。于是,出现了富勒的“信赖利益理论”,丹宁法官创造性地提出了“约定禁止翻供”理论。由于这些理论对“约因理论”的修正,就使得以约因为核心的古典契约理论面临崩溃,甚至在英美法系国家出现了消灭约因的呼声。故格兰特·吉尔默大呼“契约死亡”,而麦克尼尔却“趁火打劫”,不慌不忙地抛出“关系契约论”,从根本上否定古典契约理论的存在。在此情况下我们不禁要问:统治英美契约法理论数百年的约因理论是否真的要退出历史舞台而重新回到“意
7、志决定论”的时代中去?在大陆法系也有同样的情形。《法国民法典》虽然规定了“原因”是契约有效的要件,但由于法国民法典的制定时期,正是欧陆意思自治思潮泛滥之际,自由和自治胜过一切,故从历史背景看,“原因”的规定就显得多余。在法国民法典颁布后的许多年里,法国学者对原因的争论从无休止,这一定义成了法国民法典中最不确定的概念之一,时而将其解释为等同英美法系的约因,时而将其解释为动机,又有时将其解释为动机与标的的混合。但从法国的司法实践看,抛开原因这一要件,对契约的成立等并无积极的影响。关于这一点,在我们后面的阐述中可以
8、清楚地体会到。正是看到了英美法系约因理论的危机,及大陆法系原因理论的不确定性,费利德(Fride)重又提出“约定理论”、主张契约的生命源于约定这一古老的命题。其“约定理论”是否意味着古典契约理论的复活?是否能成为解释契约效力根源的正当化理论?对此,我们将在下面分析并得出答案。对契约效力的根源的探讨,并非出于理论上的僻好。笔者发现,它确实是契约法理论和实践的根本性问题,它不仅关系到契约法体系的基本框架
