合同效力正当性的解释模式及其重建(1)

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1、合同效力正当性的解释模式及其重建(1)[摘　要]合同为何被赋予法律效力?这个问题一直和某种宗教观念或道德哲学相联系而被说明。古罗马对契约效力之正当性的说明主要乞援于神明，而神意体现在形式中。中世纪法学家以亚里士多德和阿奎那的理论诠释罗马法，用具有慷慨和交换正义之德性意义的“原因”概念解释合同效力的正当性。近代的“意志决定论”解释建立在康德的形式伦理学或功利主义伦理学基础之上，抽空了合同理论的实质伦理内容，减弱了其价值强度。我们应以原因理论重构实质的契约伦理，增强“意志决定论”的价值强度，使主观法(德性)成为客观法的真正基础。[关键词]合同效力正当性原因理论“意志决定论”合同效力的根源及其

2、正当化的问题就是:合同为什么在当事人之间产生法律的拘束力?其正当性依据何在?对这一问题的回答，无论是在大陆法系还是在英美法系，居经典地位的观点是所谓的“意志决定论”。此种发端于自然法理念的、关于合同效力之正当性的解释模式认为，人既然能以自己的意志创造社会(社会契约论)，当然也能以自己的意志在特定当事人之间制定对自己有拘束力的规范，因此，当事人的意志是合同或法律行为获得法律效力的唯一根据。①然而，“意志决定论”的解释力在当今已日渐消退，其遭遇的挑战主要来自两个方面。其一，“意志决定论”作为近代自然法观念的产物，不可避免地烙上了先验哲学的印记。它停留于一种先验假设的层面，其理性和先验的特性并

3、不等于历史的真实性。从历史实证主义的角度看，它并不对人类历史上所有的合同制度具有解释力。而欲将一种先验的理论反置于历史之中，并试图勾勒一个历史进步主义的图景，只会踏入浪漫主义和唯心主义的陷阱。因此，对于“意志决定论”，我们首先要反思的问题是:该学说对于历史上的各种合同制度是否具有或者具有多大的解释力?其二，面对社会、经济制度的急剧变化，“意志决定论”之解释对象的范围也日趋缩小，自由主义的合同观念面临严峻的挑战。在此背景下，我们需要回答的问题是:各种新型的关于合同效力之根源的解释模式果真具有取代“意志决定论”的功效吗?“意志决定论”是病入膏肓抑或仅仅需要改良?一、古典说明模式:从罗马法到中

4、世纪(一)罗马法上合同效力的根源在古罗马，合同属于债的范畴。罗马法上合同的这种债的效力根源究竟是什么呢?由于在古罗马并不存在一般的合同理论或合同法，只有那些采用了某种口头或书面形式的协议(要式契约)以及类型化契约，方被承认为契约，②所以，罗马法上合同之债的效力根源应被分别考察。可以说，要式契约折射出早期罗马人对形式的一种特别追求:其效力根源在于形式本身。“这同当时的法所含有的宗教成分有关。”③原始民族的形式主义有着浓厚的宗教神秘色彩。人们的行为之所以前后一致，其法律后果之所以是可预见和确定的，其基础在于司法占卜和被祈求的神明力量的神秘性，允诺得到遵守即在于神明的力量。因此，如何以及为何宣

5、誓并不重要，神秘形式的单纯执行就足以使允诺产生法律效力。④由此，专司占卜之职的祭司们取得了特权地位，他们曾经垄断过对法的解释。“人们从这些祭司那里了解为进行诉讼或实施某些活动而需遵循的程式。原始民族的形式主义有着其深刻的存在理由，它把形式纳入到法的内在逻辑之中，这种形式主义要求一种调整工作，特别注重为实施法律行为和进行诉讼提供必要的意见。”⑤这样，古罗马人因迷信神明而普遍接受了祭司们通过占卜所教授的宗教形式，对缔结契约也不厌其烦，只求可靠和踏实。⑥除要式契约外，受类型强制主义的影响，在古罗马，类型化契约包括实物契约和合意契约。对于实物契约，梅因说，一方的履行就允许使他方负担法律责任，这显

6、然是基于伦理的根据。在“实物契约”中，罗马法第一次承认了一个道德责任，凡是参加或同意一个定约的部分履行的人们，就不许由于形式上的缺陷而否认它。也就是说，“这些契约代表着公正的基本原理，即根据一致同意的条件，受领和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务。”⑦梅因由此认为，罗马法第一次把道德上的考虑作为“契约”法中的一个要素，在伦理概念上向前跨进了一大步。⑧显然，梅因认为“合意”就是实物契约的效力根源，并由此过高评价了罗马法上实物契约在伦理上的进步。事实上，罗马法上的实物契约之所以产生债的效力，与合意基本无关，其效力的根源在于某物已被给付这一事实。⑨在分析合意契约的效力根源时，梅因的浪

7、漫情怀并未稍减，他依据的乃是一种道德进步路线的历史顺序。因此，他紧接着实物契约的分析，认为合意契约虽然在数量上极端有限，但仍然是在实物契约基础上的一个更大的道德进步，它在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。其意义在于，“意志的运动构成合意，它现在完全孤立了，成为另外一种考虑的主题；在契约的观点上，形式全部被消除了，外部行为只是看作内部意志行为的象征。”⑩显然，通过梅因的描写，我们已经可以从罗马法中推导