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1、论过失犯的行为构造(2)1刑法理论论过失犯的行为构造周铭川摘要过失犯是因伴随结果的发生而对目的行为的一种评价,导致结果发生的是目的行为,并且只有在结果发生以后,才能从目的行为中抽象出过失行为,不存在独立的过失行为。因此,过失犯没有自己独立的行为,也没有实行行为。关键词过失犯行为构造目的行为伴随结果长期以来,犯罪是行为作为刑法学的一个公认命题,其影响不仅涉及故意犯,而且波及过失犯。同样,认为不仅故意犯有实行行为,过失犯也有实行行为,也是多数人的想当然之见。然而,过失犯真的有行为吗?如果有行为,真的能称之为实行行为吗?这不能
2、不探讨过失犯的行为构造问题。一、过失犯有无行为和实行行为犯罪是行为、无行为即无犯罪已是现代刑法学的一个根本命题。其中,实行行为无疑是一个极为重要的概念,因为区分预备与实行,区分教唆、帮助与实行,以及探讨行为与结果之间的因果关系,都离不开实行行为观念。所谓实行行为,是指具有侵害法益的现实危险,在形式上和实质上都符合犯罪基本构成要件的行为。过失犯也是刑法分则规定的犯罪,是否也有行为和实行行为呢?对此存有争议。否定说认为,过失犯没有行为和实行行为。有学者从过失犯的本质是结果犯出发,认为过失犯没有实行行为;有学者从过失犯的行为构造出发,
3、认为过失犯没有行为,行为也不是一切犯罪的构成要素;有学者从过失犯没有犯意出发,认为过失犯没有行为,不应承担刑事责任。例如格罗斯认为:一种无意识的举动实在不能成为一种真正的行为,正如电影上的村庄并不是真正的村庄,艺术伪造品并不是真正的古典杰作一样。既然没有行为,自然谈不上有实行行为。肯定说认为,过失犯也有行为和实行行为。有学者认为,过失犯的实行行为是违反客观注意义务的作为或不作为;有学者认为,过失犯的实行行为是违反客观的注意义务,具有引起构成要件结果的现实危险性的行为;有学者认为,从实质角度来认定,过失实行行为是具有实质
4、的危险或者说不允许性危险的行为。也有学者认为,过失犯的实行行为是指违反规则的行为、违反日常生活中应该注意参见[日]大谷实著:刑法讲义总论(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第125页。参见[日]大塚仁著:犯罪论的基本问题,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第79页。参见[日]小野清一郎著:犯罪构成要件理论,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第78页。[美]道格拉斯N胡萨克著:刑法哲学,谢望原等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第16页。参见[日]大谷实
5、著:刑法讲义总论(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第179页。参见张明楷著:外国刑法纲要(第2版),清华大学出版社2007年版,第243页。高洁:过失犯罪实行行为研究,载刑事法评论第20卷,第433页。13(2)2中国刑事法杂志2008年11月号的事项的行为、违反规章制度的行为。而由于过失犯的构成要件是开放的构成要件,法律除了规定主观要素(如在刑法总则中规定过失犯的概念)和结果要素之外,并未具体地规定行为要素,因而对于具体过失犯罪的实行行为如何认定,又有不同学说。例如,在酒后
6、开车、超速行驶并且不注视前方,因而导致两车相撞致人死亡一例中,通常认为肇事者至少存在酒后驾车、违反限速、不注视前方三个过失行为。其中,哪一个过失行为才是过失实行行为呢?学说存在分歧。过失并存说认为,导致结果发生的多个过失行为都是实行行为。过失阶段说认为,只有不注视前方这一最后的不注意行为才是实行行为。折衷说认为,一般而言,只有直接导致结果发生的行为才是实行行为,但如果该行为与其他行为之间具有关联性,则应一体地认定为实行行为。例如在前例中,如果饮酒与超速都非直接原因,只要注视前方就可以回避事故,则只有不注视前方才是实行行为,反之,
7、如果不注视前方是醉酒引起的,则应将两者一体地认定为实行行为。笔者认为,从外观上看,过失犯中的结果确实是由行为引起的,没有行为,就不可能有导致损害发生的原因力。例如在交通肇事案中,如果不是车子撞到了人或车,就不是交通事故;在过失致人死亡案中,如果不是某种行为的物理力量,就不可能导致被害人死亡。因此,笼统地说过失犯没有行为确实难以令人信服。问题是,即便承认过失犯有行为,是否即可认为过失犯有实行行为?过失犯的行为真的是一种行为吗?此处先探讨第一个问题,第二个问题容下文再述。应当认为,过失犯有行为,但没有实行行为,肯定说值得商榷。第一,实
8、行行为与行为是两个不同的概念,犯罪是行为,并不意味着构成犯罪非得有实行行为。例如预备犯、独立教唆犯、片面帮助犯,均具有行为但不具有实行行为。对此应当从严格意义上理解实行行为,如果根据共犯独立性说,认为教唆行为、帮助行为本身就是一种实行
