过失犯的构成要件构造及其适用.doc

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1、过失犯的构成要件构造及其适用　【内容提要】如何适用刑法对过失犯予以处罚，虽然在刑法理论上有各种不同学说，然而均缺乏从　过失犯整体构成要件的角度进行思考。本文认为，过失犯的注意义务之未规定属于立法　者未能详尽地描述出的犯罪行为构成要素，这样，根据条文对犯罪构成要件的规定还无　法推断行为的违法性，还必须由法官对注意义务作出必要的补充判断，因此其在构成要　件构造上属于开放性的。分析过失犯的构成要件构造是对过失犯理论研究领域的拓展，　有利于我们明确过失犯的类型性意义，以提倡……德国学者汉斯·威尔哲尔先生提出，刑法中的构成要件得分封闭的构成要件与开放的　构成要件。封闭性构成要件是指刑

2、法条文规定了犯罪行为的一切特征，在认定这种犯罪　时，只需根据刑法条文的规定即可，而不需要另外加以补充的构成要件。开放性构成要　件，是指立法者未能详尽地描述犯罪行为的所有构成要素，行为具备了构成要件该当性　但还不能确定违法性，还有待于法官作出某些必要的判断补充的构成要件。(注：LBS.　47(6).Vgl.ClausRoxin:OffeneTatbest@①tndeundRechtsplichtmerkmale,1970,s.　1-3f.对于开放的构成要件的理解及其合理性问题，可参见刘艳红：《论大陆法系违法　性判断理论的缺陷及弥补》，《法商研究》2001年第4期。)威尔哲尔的

3、开放的构成要件　概念的提出当然是以大陆法系刑法为理论背景提出来的。我国的犯罪论体系与大陆法系　虽有不同，但是，根据我国的犯罪构成理论，同样存在着在因构成要件的规定不完整而　导致的违法性判断上的不足，因此同样存在着开放的构成要件。一些犯罪根据刑罚规范　对构成要件的字面描述，还不能确定其是否违法——就我国犯罪论体系而言也就是指是　否犯罪，还需要法官根据犯罪的一般原理或者具体各罪的成立特征等因素加以补充的构　成要件，就是开放的构成要件。(注：参见刘艳红：《开放的构成要件理论研究》，北　京大学博士论文2001年，第28-35页。)过失犯就是开放性构成要件中的较为典型的犯罪　形态。注

4、意义务是过失犯的核心。目前我国刑法上对过失犯注意义务如何补充的问题仅　仅只是停留在过失犯本身的理论上，而没有从过失犯构成要件的角度进行思考。为了推　动对开放性构成要件这一新型的构成要件构造形态的研究，也为了加强刑法理论与实务　界对过失犯的正确理解和适用，笔者拟从过失犯的注意义务入手，探讨过失犯作为开放　性构成要件构造形态及其适用方法。　　　　　　一、过失犯的注意义务　　如果说从犯罪行为研究应受处罚的前提条件，作为犯是作为应受处罚行为的基本形态　来描述的，不作为犯只是例外；同样，从罪过方面描述行为应受处罚的前提条件，犯罪　的故意则是其典型例证，而过失犯只是例外。“和过失理论相

5、比，故意理论是相对容易　的。”(Binding)因为过失理论是刑罚理论上的灰色地带，在刑法史上，过失犯一直是　在罚与不罚之间摆荡(西田一太郎)，或者从不罚渐进到可罚(Binding)。至今，处罚过　失犯虽已成为各国刑法的共同实践，但由于过失犯与故意犯具有不同的特点，如何适用　刑法对过失犯予以处罚仍是需要进一步明确的问题，其中，主要是对过失犯注意义务的　补充适用问题。10　　过失犯是指违反注意义务，即违反考虑避免犯罪事实发生的注意义务而导致构成要件　结果发生的犯罪行为。它可能是行为人违反注意义务但没有认识到会发生构成要件结果　，或者虽意识到会发生构成要件结果，但违反义务地相信

6、，此等结果将不会发生。因此　，过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。过失犯的成立条件是，认识发生　侵害法益结果的可能性，具备基于该认识而客观要求的注意行为，以及因为违反注意义　务发生了侵害法益的结果。过失犯并不仅仅是行为人已完成引起构成要件定型化之结果　的行为，而在于其行为违反了注意义务，在与结果的发生之间，具有因果的关系。所以　过失犯的违法性的根据在于违反注意义务及发生构成要件所规定的结果这两个要素。由　于结果的有效性是以注意义务的存在为前提的，所以注意义务是过失犯的核心。因此，　“近代刑法学上过失犯之理论，大致作为违反一定之注意义务，并以注意义务之概念，　为过失

7、犯之中心要素。”(注：陈朴生：《刑法专题研究》，台北三民书局1988年版，　第306页，第318页，第318页。)所以，理论上甚至有将过失犯的成立称为违反注意义务　。(注：许玉秀：《探索过失犯的构造——行为人能力的定位》，《刑事法杂志》第41　卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并确定过失犯中的注意义务就显得极为重要。　　一般认为，所谓违反注意义务，是指如果行为人集中意识，就能预见并据此可以回避　结果的发生，但由于行为人没有集中意识，没有履行结果预见义务，因而没有避免结果　的发生。它有两层含义：　　其一，注意