中国传统的司法与法学修订版.doc

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1、中国传统的司法与法学修订版摘要:原刊摘要：“近来国内法学界流行着两个对于中国传统的批评。其一指责中国传统司法者不遵循法律和先例，仅仅就事论事，凭天理人情作成判决；其二声称中国传统文化里几乎没有法学可言。二者都与事实不符。第一，中国自秦汉时起，法律已极繁多，在有明文可以适用或有成案可以比照的情形，司法者都乐于遵循，不会自找麻烦另寻判决的依据。如果没有法律或成案可用，任何法制里的司法者都该先仔细分析案情"就事论事"，然后探索法的精义"天理人情"而作成一个合乎公平正义的判决；中国传统司法者的做法并非例外。第二，中国历代都有许多学者不仅以纯理

2、性的观点和方法对于当代的法律加以注释、批详，并且从历史背景和社会经验中去深究其渊源、目的、效能，以及法与其它社会规范的关系、法的正当性，法律条文不足时应该如何补救等等法学上的重要问题，留下许多著作，对于这些问题提出了精辟的见解。只因他们的观点、方法和所用的语言及陈述方式与近人习见的不同，所以被忽略了。”　　这是经过作者修改，已经在学术刊物发表的最终稿。原先网络散布的同题演讲记录稿中的一些错误，曾经引起争论。如有转载，请务必注明此版为最终发表版本。－－人文与社会编后语　　关键词:传统司法法律法学韦伯卡迪司法　　中国传统法制自成一系，与世

3、界另几个重要法系并立，各有短长。如要加以检讨，应该先对它作一番整体的、深入的研究；如果想用另一法系的某些规定作为他山之石以改善中国法制，则更须对那些规定甚至整个法系作一番同样的研究，看清了二者的优劣，慎为取舍，不可以轻易地将中国目前的问题一概归咎于传统，更不该盲目地仿效他人。　　前言　　2006年春我应邀到西南政法大学访问，和一些师生们谈起中国传统的司法和法学，听到的大多是负面的评述；此外我也阅读了一些相关的书刊，很多也有类似的论调。其中令我印象最深的一篇文章大意谓：中国传统的纠纷处理犹如“卡迪司法”，其过程不注重同样的事情同样地对待

4、，而就事论事，完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性；将天理人情置于国法之上；天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨；人民无法通过这种司法制度伸张正义。除了这种论断之外，又提到日本滋贺秀三的话，说中国几乎找不到与国家权力分离而具有独立地位的法界精英，从理性的探索中产生学说、判例，以创造并支持“法”，所以他在畅论罗马、中世纪和近代各国的法学之后，谈到中国法学时“几乎有点无话可说的感觉”[1]。　　13但是我也听到一些国内的法学前辈十分感慨地说，他们对中国传统司法和法学的看法与时下流行的不同，但是因为在过去数十年受过许多挫折，不能

5、甚至不敢将他们的看法说出来；而目前六十多岁的学者则大多只完成了一部分大学教育，然后中辍了十年左右；四五十岁的学者求学的过程虽然比较平顺，但是因为在小学、中学时，社会上普遍地强调中国传统的劣点，进入高校后当然很少有人乐意去探究中国的传统，而且自民初五四以来一般人已不能阅读文言文，因而无法接触中国经典，只好看一些外文著作的白话中译本，学得了一些外国的东西，对于中国传统文化则所知极少。　　我远离家乡将近六十年，对国内情形自多隔阂，有了这些见闻之后，才领悟到为什么目前国内法学界强调“法律职业”、“法律人之治”等等话题，以及为什么国内一般法学著

6、作所称道、引述的，大多是些外国的学说。虽然有了此领悟，我仍然不免为之惊讶困惑，一则因为在那些外国学说之中，许多是很有争议的，有的甚至已被证明有误，而引述之人似乎并不清楚；[①]二则因为国内的那些著作，对于中国的传统文化确实绝少深入的探究，仅仅用外国的观点和语言，去审视和讨论中国的司法和法学，泛泛地，但是很武断地加以批评。这两点在治学方法上都是很不妥当的。　　由于自己的这些感受和若干师生们的鼓励，我决定将一些想法写出来。因为身在旅次，可以查考的资料有限，只好谈谈大意，凭记忆所及略作征引，欠缺不妥之处，待以后补正。　　首先我想说明一点：虽

7、然对于此文有兴趣的大约都是法学界的人士，但是我希望一般人也能容易地阅读它。时下的法学写作往往用了很多外来的、生涩的语汇和非同寻常的陈述方式，不仅读来诘屈聱牙，而且因为那些语汇的内涵及外延往往很复杂，容易引起不当的联想，怪异的陈述又往往扭曲了理路，结果使得作品冗长枝蔓，只在那些语汇里反复回绕，却说不清楚作者的真意。其实法学应该讨论的都是社会中的基本问题，每个社会都自古至今继续在探讨它们，并且各自发展出了自己的语汇，将探讨所得的成果陈述出来，所以学者在讨论本国法制之时，无须借用外来语汇；如须论述他国的意念，必先深究其义，然后以本国语文中易

8、解之辞加以翻译，不要滥创新词，使读者莫明其妙。总之，法学的写作与文学的不同，应该平易地、通顺地将事理铺陈在读者眼前，任他依据常理去了解评断，才是佳作。　　中国传统司法和「卡廸司法」　　现在来谈中国传统的司法。首先必须对“