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时间:2017-11-13
《法学国家法、宪法毕业论文 中国传统的司法与法学 修订版》由会员上传分享,免费在线阅读,更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号:XXXXXXXXX姓名:XXX专业:法学国家法、宪法论文题目:中国传统的司法与法学修订版指导老师:XXX二〇一一年十二月十日摘要:原刊摘要:“近来国内法学界流行着两个对于中国传统的批评。其一指责中国传统司法者不遵循法律和先例,仅仅就事论事,凭天理人情作成判决;其二声称中国传统文化里几乎没有法学可言。二者都与事实不符。第一,中国自秦汉时起,法律已极繁多,在有明文可以适用或有成案可以比照的情形,司法者都乐于遵循,不会自找麻烦另寻判决的依据。如果没有法律或成案可用,任何法制里的司法者都该先仔细分析案情”就事论事”,然后探索法的精义”天理人情”而作成一个合
2、乎公平正义的判决;中国传统司法者的做法并非例外。第二,中国历代都有许多学者不仅以纯理性的观点和方法对于当代的法律加以注释、批详,并且从历史背景和社会经验中去深究其渊源、目的、效能,以及法与其它社会规范的关系、法的正当性,法律条文不足时应该如何补救等等法学上的重要问题,留下许多著作,对于这些问题提出了精辟的见解。只因他们的观点、方法和所用的语言及陈述方式与近人习见的不同,所以被忽略了。” 这是经过作者修改,已经在学术刊物发表的最终稿。原先网络散布的同题演讲记录稿中的一些错误,曾经引起争论。如有转载,请务必注明此版为最终发表版本。--人文与社会编后语 关键词:传统司法法律法学韦伯
3、卡迪司法 中国传统法制自成一系,与世界另几个重要法系并立,各有短长。如要加以检讨,应该先对它作一番整体的、深入的研究;如果想用另一法系的某些规定作为他山之石以改善中国法制,则更须对那些规定甚至整个法系作一番同样的研究,看清了二者的优劣,慎为取舍,不可以轻易地将中国目前的问题一概归咎于传统,更不该盲目地仿效他人。 前言 2006年春我应邀到西南政法大学访问,和一些师生们谈起中国传统的司法和法学,听到的大多是负面的评述;此外我也阅读了一些相关的书刊,很多也有类似的论调。其中令我印象最深的一篇文章大意谓:中国传统的纠纷处理犹如“卡迪司法”,其过程不注重同样的事情同样地对待,而就事
4、论事,完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性;将天理人情置于国法之上;天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨;人民无法通过这种司法制度伸张正义。除了这种论断之外,又提到日本滋贺秀三的话,说中国几乎找不到与国家权力分离而具有独立地位的法界精英,从理性的探索中产生学说、判例,以创造并支持“法”,所以他在畅论罗马、中世纪和近代各国的法学之后,谈到中国法学时“几乎有点无话可说的感觉”[1]。 但是我也听到一些国内的法学前辈十分感慨地说,他们对中国传统司法和法学的看法与时下流行的不同,但是因为在过去数十年受过许多挫折,不能甚至不敢将他们的看法说出来;而目前六十多岁的学者则大多只完
5、成了一部分大学教育,然后中辍了十年左右;四五十岁的学者求学的过程虽然比较平顺,但是因为在小学、中学时,社会上普遍地强调中国传统的劣点,进入高校后当然很少有人乐意去探究中国的传统,而且自民初五四以来一般人已不能阅读文言文,因而无法接触中国经典,只好看一些外文著作的白话中译本,学得了一些外国的东西,对于中国传统文化则所知极少。 我远离家乡将近六十年,对国内情形自多隔阂,有了这些见闻之后,才领悟到为什么目前国内法学界强调“法律职业”、“法律人之治”等等话题,以及为什么国内一般法学著作所称道、引述的,大多是些外国的学说。虽然有了此领悟,我仍然不免为之惊讶困惑,一则因为在那些外国学说之中
6、,许多是很有争议的,有的甚至已被证明有误,而引述之人似乎并不清楚;[①]二则因为国内的那些著作,对于中国的传统文化确实绝少深入的探究,仅仅用外国的观点和语言,去审视和讨论中国的司法和法学,泛泛地,但是很武断地加以批评。这两点在治学方法上都是很不妥当的。 由于自己的这些感受和若干师生们的鼓励,我决定将一些想法写出来。因为身在旅次,可以查考的资料有限,只好谈谈大意,凭记忆所及略作征引,欠缺不妥之处,待以后补正。 首先我想说明一点:虽然对于此文有兴趣的大约都是法学界的人士,但是我希望一般人也能容易地阅读它。时下的法学写作往往用了很多外来的、生涩的语汇和非同寻常的陈述方式,不仅读来诘
7、屈聱牙,而且因为那些语汇的内涵及外延往往很复杂,容易引起不当的联想,怪异的陈述又往往扭曲了理路,结果使得作品冗长枝蔓,只在那些语汇里反复回绕,却说不清楚作者的真意。其实法学应该讨论的都是社会中的基本问题,每个社会都自古至今继续在探讨它们,并且各自发展出了自己的语汇,将探讨所得的成果陈述出来,所以学者在讨论本国法制之时,无须借用外来语汇;如须论述他国的意念,必先深究其义,然后以本国语文中易解之辞加以翻译,不要滥创新词,使读者莫明其妙。总之,法学的写作与文学的不同,应该平易地、通顺地
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