中国传统的司法和法学

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1、2006年09月现代法学Vol128No.5第28卷第5期ModernLawScienceSept.,2006文章编号:1001-2397(2006)05-0059-09·理论思考·中国传统的司法和法学张伟仁(“中央研究院”历史语言研究所,台北000115)摘要:近来祖国大陆的法学界流行着两种对于中国传统的批评:其一指责中国传统司法者不遵循法律和先例,仅仅就事论事,凭天理人情作成判决;其二声称中国传统文化里几乎没有法学可言。二者都与事实不符。第一,中国自秦汉时起,法律已极繁多,在有明文可以适用或有成案可

2、以比照的情形下,司法者都乐于遵循,不会自找麻烦另寻判决的依据。如果没有法律或成案可用,任何法制里的司法者都该先仔细分析案情(“就事论事”),然后探索法的精义(“天理人情”)而作成一个合乎公平正义的判决;中国传统司法者的做法并非例外。第二,中国历代都有许多学者不仅以纯理性的观点和方法对于当代的法律加以注释、批详,并且从历史背景和社会经验中去深究其渊源、目的和效能,以及法与其它社会规范的关系、法的正当性,法律条文不足时应该如何补救等法学上的重要问题,留下许多著作,对于这些问题提出了精辟的见解。只因他们的观点

3、、方法和所用的语言及陈述方式与近人习见的不同,所以被忽略了。中国传统法制自成一系,与世界另几个重要法系并立,各有短长。如要加以检讨,应该先对它作一番整体的、深入的研究;如果想用另一法系的某些规定作为他山之石以改善中国法制,则更须对那些规定甚至整个法系作一番同样的研究,看清了二者的优劣,慎为取舍,不可以轻易地将中国目前的问题一概归咎于传统,更不该盲目地仿效他人。关键词:传统;司法;法学中图分类号:DF082文献标识码:A2006年春,笔者应邀到西南政法大学访问,和一不考虑规则以及依据规则的判决的确定性;将

4、天理些师生们谈起中国传统的司法和法学,听到的大多人情置于国法之上;天理人情的高度不确定性导致是负面的评述;此外笔者也阅读了一些相关的书刊,判决者可以翻云覆雨;人民无法通过这种司法制度很多也有类似的论调。其中印象最深的一篇文章大伸张正义。除了这种论断之外,又提到日本滋贺秀意谓:中国传统的纠纷处理犹如“卡迪司法”,其过三的话,说中国几乎找不到与国家权力分离而具有程不注重同样的事情同样地对待,而就事论事,完全独立地位的法界精英,从理性的探索中产生学说、判例,以创造并支持“法”,所以,这篇文章在畅论罗马、中世纪

5、和近代各国的法学之后,谈到中国法学时收稿日期:2006-07-07[1]“几乎有点无话可说的感觉”。作者简介:张伟仁(1935-),男,江苏苏州人,台北“中央研究院”但是笔者也听到一些祖国大陆的法学前辈十分历史语言研究所研究员,哈佛大学法学博士。59©1994-2010ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net现代法学感慨地说,他们对中国传统司法和法学的看法与时眼前,任他依据常理去

6、了解评断,才是佳作。下流行的不同,但是因为在过去数十年受过许多挫现在来谈中国传统的司法。首先,必须对“卡迪折,不能甚至不敢将他们的看法说出来;而目前60司法”(Khadijustice)略作说明。依据阿拉伯地区的多岁的学者则大多只完成了一部分大学教育,然后传说,卡迪是当地若干部族里处理族人纠纷的长老。中辍了10年左右;40、50岁的学者求学的过程虽然MaxWeber称他们所做的工作为卡迪司法。至于他比较平顺,但是因为在小学、中学时,社会上普遍地们是否仅仅就事论事,然后依据个人的观点作判,强调中国传统的劣

7、点,进入高校后当然很少有人乐Weber并无确据。近来学者们比较共同的看法是:卡意去探究中国的传统,而且自民初“五四”以来一般迪之所以能处理纠纷是因为他们熟悉族中的习惯准人已不能阅读文言文,因而无法接触中国经典,只好则,那些准则对他是有拘束力的,如果他的裁决与之看一些外文著作的白话中译本,学得了一些外国的冲突,很难为当事者和族人们接受。无论如何,在东西,对于中国传统文化则所知极少。17、18世纪之时阿拉伯及其它地区的回教法律笔者远离家乡将近60年,对祖国大陆的情形自(Sharialaw)已甚严密,不仅有许

8、多实体法条文,其程多隔阂,有了这些见闻之后,才领悟到为什么目前祖序法更是详细。从那时代起,卡迪已不可能凭一己[2]国大陆的法学界强调“法律职业”、“法律人之治”等之意处理纠纷了。等话题,以及为什么祖国大陆的一般法学著作所称在中国古代的部族社会里可能有过类似阿拉伯道、引述的,大多是些外国的学说。虽然有了此领部族的“卡迪司法”。《左传》记载晋国叔向的话说:[3]悟,仍然不免为之惊讶困惑,一则因为在那些外国学“先王议事以制,不为刑辟”,或许可以为