比例原则在我国引入构想

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1、.比例原则在我国的引入及构想吴超云[内容摘要]比例原则源自德国，它是行政法的基本原则和宪法性原则。在行政法领域，其禁止行政主体不择手段，侵犯公民权利；作为宪法性原则，其主要针对限制人权的法律和其限度是否过度侵犯公民权利。当今，我国依法治国，建设社会主义法治国家，从形式意义上说需要一系列配套制度，以保障法治的实现，人权的彰显。在行政法领域，虽有合法性和合理性原则保障，但合理性原则由于其空幻、抽象、伦理化，因而难以发挥作用；宪法领域由于违宪审查制度未确定，保障人权似乎流为空谈。面临此情此景，引入比例原则有其必要性和可行性。

2、[关键词]比例原则合理性原则可行性防止滥用自由裁量权，保障公民权利是现代民主法治国家的需求，是宪法学和行政法学的重要研究课题。尽管我们可以采取平等对待、恣意禁止、禁止不当连结等原则去规范自由裁量权，但是比例原则所起的作用却是这些原则所不可比的。比例原则源自德国，它是行政法的基本原则和宪法性原则。在行政法领域，其禁止行政主体不择手段，侵犯公民权利；作为宪法性原则，其主要针对限制人权的法律和其限度是否过度侵犯公民权利。当然发挥作用的最有效方式是司法审查。从整体来看，其主要调整着两重关系，即手段和目的，公共利益和私人利益的关

3、系，要求目的和手段成比例。第一节比例原则的内涵比例原则在德语中称作GrundsatzderVerhaltnismdβigkeit,译成英文为theprinciplesofproportionality.在我国有的学者将其称作"合理性原则"，有的学者将其译作"平衡原则"，有的译作"相适应原则"，多数译作"比例原则"。其实，"比例"或"比例性"一词，在数学中意味着一种关系模式,在美学、哲学上有"均衡"，"和谐"，"协调"，"相称"等含义。它指的是事物与事物之间，事物的部分与整体，部分与部分之间一种合理的量、度、大小、重要性

4、等比例关系。在法学上，"比例"或"比例性"似乎较少运用，但包含"比例"或"比例性"意义的概念较多，如刑法中的"正当防卫"，"紧急避险"，民法中的"权利滥用"等。不过如果我们有意识的运用"比例"一词，且加上比例原则本身的特质--较好地限制公权，保护公民权利，"比例"一词成为严格的法律术语是可能的。比例原则按照一般的理解，是求取手段和目的协调，即"国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段产生对人民负担间的考量"。在比例原则下，严格禁止一切为达成目的不择手段的国家行为。按通说，比例原则有广狭两义之分，广义比例原则包括三个子原

5、则：适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。此种划分方法源自德国1958年的"药剂师执照案"，在该案中，德国联邦宪法法院对于人民自由权利（本案是营业权）侵犯的合法性问题，提出了所谓"三阶理论"即手段的适当、必要性及比例性原则。以后的法院审判实务也就将这"三阶理论"发展成为比例原则的内容。...另外有学者批评"三阶理论"，认为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个构成原则中，适当性原则的功能最为不彰。必要性和合比例性之所以能够成立，本质上是以适当性为前提，因而无须再定一个原则作为前提。另外即使将适当性原则进行运用，也无法

6、利用此原则遏制人权被过度侵犯，必须依赖必要性原则和狭义比例原则二原则来施补救。适当性原则无异是必要性原则及狭义比例原则的附属物，无法具有太多实际功能。因此主张"二阶说"，认为比例原则仅包括必要性与合比例性就足够了。笔者认为无论如何，其基本内核是目的与手段间的关系，采用何种划分方法对比例原则的内容并无妨碍，这是毫无疑义的。在此，为详细探讨比例原则的内涵，笔者拟采"三阶说"来考察比例原则。（一）适当性原则适当性原则又称"妥当性原则"，指采取的措施（手段）有助于或能够达成目的，且措施（手段）正确。此是对适当性原则的一般理解，

7、并已经取得共识。但是如果仔细分析，我们发现其内涵颇为丰富。其一，适当性的存在是否以目的适当为前提，目的适当的意义何在？比例原则关注目的和手段之间的关系，若目的不当，则手段即使达成目的实现，我们能谓之符合妥当性原则吗？不能，因为追求不适当的目的，手段越正确，产生的违法后果、侵犯公民权利的后果越严重。例如行政机关以部门利益为目的实施抽象行政行为，如果其采取的手段越得力，其给人民造成的灾难越重大。所以保证目的适当性是适当性原则的重要前提，离开了此前提条件，谈论适当性原则只会造成混乱与灾难。从较为抽象的角度来说，任何公权力行为

8、均应以追求公共利益为目的。如果一个公权力行为不以公共利益为目的，则该行为失去了正当性基础。行政机关无论做出具体行政行为，还是做出抽象行政行为，其行为决不能以单位利益、部门利益为目的。立法者制定的法律可能是调整私人利益和公共利益的关系，但是其立法行为却是一个追求公共利益的过程，是以全局为着眼点的。因此政府的公权力行为绝不能偏离公共利