论刑事证据的可采性――构想非法证据排除规则在我国

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1、论刑事证据的可采性――构想非法证据排除规则在我国概述在英美法中，“可采性”是指相关材料是否被允许在开庭或者审判中作为证据进入司法诉讼程序或一项证据是否具有在法庭上提出的资格。我国现行法律和司法解释还没有正式采纳这一概念，论及有关问题时，一般表述为“不得作为定案的根据”、“不能作为证据使用”、“不具有证据效力”等[1]。笔者主张在中国刑事诉讼中引入“可采性”这一概念，即控辩（当事人）双方在庭审开始前以及庭审过程中，可以针对不具有可采性的证据向法庭提出申请（即动议），要求法庭予以排除（或不予采纳），并说

2、明其申请所依据的法律规定，例如传闻、不相关、普通证人的猜测、非法取得等等。法庭应当当庭决定，并且针对法庭地这种决定，控辩双方均不可上诉。如果法庭决定某项证据不具有可采性，则该证据不能在法庭上被提出，即不能够被事实的审理者看见和听见，控辩双方（当事人）的控辩也不能基于这种不具有可采性的证据来展开，这就需要我们对可采性证据形成一个统一的认识。客观性、关联性、合法性作为具有可采性证据的三个衡量标准，以各自的意识形态存在。其中，证据的客观性当属首要，它是定性概念，是证据体现客观真实的要件；证据的关联性则是经

3、人的主观判断后才产生的，它是逻辑领域定量概念；证据的合法性是由法律调整后产生的，处在法律领域，它是在证据的客观性和关联性的基础上所形成的一中属性，它进一步缩小了证据客观性的外延范围，但证据的法律价值却增大了。客观性、关联性、合法性是构成一个可采证据的充分条件，三者必须同时具备。由此不难看出,刑事证据可采性问题的研究也就是对这三者关系的研究[2]，笔者认为此三者又以合法性最为关键，这也引出了本文论述的关结点——具备客观性、关联性，却不具“合法性”的非法证据在刑事诉讼中的证据效力。刑事非法证据是否具有证

4、据效力，或曰如何判断刑事非法证据的可采性，能否作为定罪的依据，作为我国刑事诉讼法学、证据法学、刑事审判实务研究中最为复杂的问题之一，它关系到实体真实与程序正当、控制（惩罚）犯罪与保障人权之间的价值取向，国家公权力与公民私权利之间利益冲突的权衡和刑事诉讼价值和目的实现，很难形成绝对的采信标准。我国现行法律仅对非法取证行为持否定态度，但对非法证据的证据效力尚无明确规定。因此，加强对此问题的理论探讨，合理构想适合我国刑事诉讼实际的非法证据排除规则，对于完善诉讼和证据立法，规范和统一司法实践中的证据采信标准

5、，在中国刑事诉讼中引入“可采性”这样一个理念，对《中华人民共和国刑事证据法》的制定、证据采纳的统一规范在刑事审判的形成，无疑具有十分重要的意义。一、非法证据概念的界定“非法证据”一词虽为我国刑事诉讼法学理论研究中普遍使用，却尚无统一的定义。当前对这一概念的表述十分模糊、且很不一致[3]。为了明确本文论述的对象，现将联合国、美国与我国非法证据排除规则理论、实践研究领域的“非法”、“非法取证”这两个单行概念比较解释如下，以此对“非法证据”作分解说明：（一）“非法”根据联合国《禁止酷刑公约》，“非法”的概

6、念是指违反公约中禁止酷刑的规定以及“载有或者可能载有适用范围较广的规定的任何国际文书或国家法律”。也就是说，就酷刑而言，公约的缔约国不得违反公约的规定和缔约国所承认的其他国际文书缔约国本国的法律。美国刑事诉讼中不太强调对证据的分类，没有象我国一样将证据在法律上界定划分为七种形式[4]。在美国，“非法”二字其实是“非法取得的”几个字的简称[5]。“非法证据”的英文表述为“evidenceillegallyobtained”，指用不合法的方式取得的证据，通常是指取证过程中侵犯了被告人的合法权益而取得的证

7、据。在我国，由于还没有完全确立非法证据排除规则，所以对非法证据的相关概念没有权威性的解释，依据“两高”的相关司法解释，可以将“非法”二字理解为违反《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第43条中“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定。但从更广泛的意义上讲，还应该包括在取证过程中违反宪法中保障公民权益不受侵害的明确规定以及其他法律法规的对定。（我国的一些学者还认为：证据必须具备“合法性”，通常包括取证程序的合法性和证据必须符合法律规定的形式[6]，以及取

8、证机关、取证人员等都必须符合法律规定，则非法证据应当是一种不具备合法性的证据。）（二）“非法取证”联合国《禁止酷刑公约》中的“非法取证”范围是指以酷刑、残忍及其他不人道的方式取得被告人或者第三人的口供或情报；美国非法证据排除规则中的非法取证的概念包括以违反取证对象的宪法性权利而获得言词证据和实物证据；我国最高人民法院、最高人民检察院相关解释中的“非法取证”则是指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得证人证言、被害人陈述及被告人供述。美国非法证据指在取证过程中侵