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《善待社会危害性观念_从我国刑法第13条但书说起》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、善待社会危害性观念———从我国刑法第13条但书说起储槐植张永红X内容提要:社会危害性是我国传统刑法学的基石性概念,因之我国传统的刑法理论被称为社会危害性理论。但近期以来,一些刑法学研究者基于罪刑法定原则的立场对社会危害性进行了质疑和挑战,对社会危害性的批评几成一边倒之情势。以刑法第13条但书为切入点,可以论证但书与罪刑法定原则在价值和功能上的一致性,并认识到应该善待我国刑法中的社会危害性观念。关键词:但书社会危害性罪刑法定原则众所周知,50、60年代的中国刑法学几乎是苏联刑法学的翻版。1979年刑法颁布后,我国刑法学者在摹仿苏联教科书的基础上,参照我国1979
2、年的刑法体系,吸收司法实践经验建立了我国的刑法学体系并沿用至今。这种刑法学体系的一个突出特点是以社会危害性为中心,有关犯罪与刑罚的一切问题都从犯罪的社会危害性来解释。因此,我国传统的刑法理论可以称为社会危害性理论,我国传统的刑法学体系可以称为“社会危害性中心论”的刑法学体系。〔1〕十余年前,我国刑法学者开始反思苏联刑法模式,提出“建立具有中国特色的社会主义刑法学体系”的口号并进行了不懈的努力。在这样的理论氛围中,作为传统刑法学基石性概念的社会危害性开始受到质疑和挑战。最近,有学者指出“,社会危害性”这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于,在这个基础上建立起来
3、的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性,因而,它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性,显然,危害社会的并不都是犯罪,那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这个行为,也就是行为的形式违法性。这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西,其实质变成了由法律形式所决定的,因此也就是形式犯罪而已。换言之,社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性。〔2〕另有学者指出,1997年刑法确立的罪刑法定原则为犯罪概念的确立提供了一定的规范标准,而我国刑法中犯X储槐植,北京大学法学院教授;张永
4、红,北京大学法学院博士研究生。〔1〕参见陈兴良《:刑法哲学》,中国政法大学出版社1996年版,第671页以下。〔2〕参见李海东《:刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第7页。由于该文的某些观点具有较大的影响,所以有必要专文予以探讨。·87·法学研究2002年第3期罪概念则采社会危害性标准,这就导致社会危害性与罪刑法定的冲突。〔3〕更有学者认为,应将社会危害性逐出注释刑法学的领域,以法益和法益侵害的概念取代之。〔4〕在上述学者对社会危害性弃之如敝履的情况下,也有学者论证了社会危害性与罪刑法定原则的一致性,为我国犯罪概念的科学性作了辩护。〔5〕但声音微弱,孤掌
5、难鸣。矫枉有时需要过正,但若太于过正却也会走向反面,本身成为枉。笔者有感于刑法学界目前对于社会危害性批评一边倒的情势,认为应该善待我国刑法中的社会危害性观念。因为社会危害性理论首先表现在对犯罪本质特征的界定上,犯罪概念是反思社会危害性理论的一个基本视角,〔6〕所以,本文从刑法第13条犯罪概念的但书展开论述。一、但书的内容我国刑法第13条中规定“:但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这就是但书的内容,具体言之,可分为两部分:1.条件%%情节显著轻微危害不大情节,指除客观损害结果外影响行为社会危害程度的各种情况(包括犯罪构成要件),如行为的方法、手段、时间
6、、地点,行为人的动机、目的、一贯表现等。〔7〕我国刑法对情节作了程度不等的各种表述,计有情节特别恶劣、情节恶劣、情节特别严重、情节严重、情节较轻、情节轻微和情节显著轻微七种。应注意区分情节较轻、情节轻微和情节显著轻微三种情况。情节较轻(如刑法第111条)一般是作为从轻处理的条件,即对已经构成犯罪的行为适用较低档次的法定刑;情节轻微(刑法第37条),是免予处罚的条件,即对已经构成犯罪的行为不予刑事处罚,而根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门给予行政处罚或行政处分;情节显著轻微,则可能不认为是犯罪。〔3〕参见樊文《:罪刑
7、法定与社会危害性的冲突—兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》《,法律科学》1998年第1期。〔4〕参见陈兴良《:社会危害性理论—一个反思性检讨》《,法学研究》2000年第1期。先说一句,要将社会危害性逐出注释刑法学领域,除非将刑法分则犯罪概念的定量因素和刑法第13条但书也一并逐出刑法领域,而这是不可能的,而且在价值取向上也得不偿失。另外,法益到底是什么?法益与社会危害性究竟是什么关系?也并非很容易说清楚的问题。本文旨不在此,故对此不欲展开,聊引李斯特和耶赛克几段关于法益和犯罪本质的论述供读者参考。“如同每一种不法行为一样,犯罪也是反社会的行为,即使犯罪行为直接针
8、对某个特定的人,它也是对社会本身的侵犯
