我国《刑法》第十三条但书渊源及含义之新探

《我国《刑法》第十三条但书渊源及含义之新探》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、我国《刑法》第十三条但书渊源及含义之新探　　摘要我国《刑法》第13条但书在司法中适用混乱、标准不一；最近几年，在理论界有些学者也主张尽量不要适用但书，在犯罪概念与但书的关系上异议颇大，在犯罪构成与但书的关系上厘定不清。正是在这种背景下，基于已有的理论成果，以及我国刑事司法实践的需要，在我国现有的刑法体系下，重新新探讨第13条但书的渊源及含义。　　关键词但书渊源含义解释　　简介：郎士超，黑龙江省政法管理干部学院法理教研部讲师，研究方向：刑法学、宪法学。　　：D924：A：1009-0592（2013）04-083-02　　陈兴良教授在《社会危害性理论的批判性清理》一

2、文中，谈到我国刑法第十三条但书与社会危害性的关系时，指出犯罪概念但书的规定以没有达到相当程度的社会危害性为由，将行为排除于犯罪之外，被认为是社会危害性根据犯罪概念但书的规定的出罪功能，犯罪概念的但书规定的情节显著轻微危害不大的行为被认为具有犯罪的形式特征，即刑事违法性，而不具有刑法上的社会危害性，陈兴良教授认为这贯穿着形式与实质二元对立的思维方法论，但其本人承认1962年苏俄刑法犯罪概念的但书规定具有合理性，同时指出能否成为善待社会危害性观念仍是一个有待论证的问题。而张明楷教授在其著作《刑法学》（法律出版社2007年第3版）中指出如果行为符合犯罪构成，原本成立犯罪

3、，又有根据第13条但书宣告无罪，便是刑法规定的犯罪构成丧失引导的意义，也违反了第3条的规定。正是在这种背景下，我们重新探讨与解析我国《刑法》第13条但书的渊源及含义（以下但书特指我国刑法第13条但书）。　　一、但书的法律渊源　　（一）形式上我国犯罪概念的但书是借鉴苏俄刑事立法的经验　　但书的犯罪概念的立法形式最早可以追溯到1926年苏俄刑法典的第6条规定的犯罪概念。现行的1996年俄罗斯刑法典14条的犯罪概念也有这种特点，规定行为虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节轻微而不构成社会危害性，即未对个人、社会或国家造成损害或构成损害威胁的，不是犯罪。　

4、　我国刑法第一次出现但书的规定是1957年中华人民共和国刑法草案。其犯罪概念规定为一切危害工人阶级领导的人民民主专政制度、破坏社会秩序、对于社会有危害的、依照法律应当受刑法处罚的行为，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处，1963年中华人民共和国刑法草案与1979年中华人民共和国刑法草案都有但书规定。这与我国现行刑法典的但书规定是一致的。从上述我国刑法的立法史可以清晰地看出我国现行刑法犯罪概念以及但书发展的来龙去脉，由于当时我国刑事立法刚刚起步，类推适用原则的存在，但书在当时的刑事司法当中确实有着非常重要的作用，有人认为随着我国刑事立法的不断完善，但

5、书已没有什么价值，实际并非如此。　　（二）实质上采用马克思主义哲学的方法论　　马克思主义哲学认为任何事物都是质与量的统一，遵循着量变到质变的发展规律，但书的规定就是要求立法上把犯罪从量上加以明确化。苏联学者H€%健ざ哦捣蚴窃谒樟钤缣岢銮鸱缸镄形鸵话阄シㄐ形侍獾难д咧唬衔缸锼逃械纳缁嵛：π允乔址缸镄形臀シㄐ形谋曜迹シㄐ形皇嵌陨缁嵊兴鸷Χ皇嵌陨缁嵊形：Γ庖凰捣ㄊ遣痪『侠淼模槎哉庖晃侍馊从凶偶匾淖饔谩？　　在德国刑法理论中也有这样的观点在各种法典化的刑法之后，应该回过头来谈谈实体的犯罪概念，并且根据应受刑事惩罚行为的实质标准来进行讨论

6、。实体的犯罪概念是位于刑法典之前的，是为立法提供刑事政策方面的标准的，为的是立法者可以惩罚什么和应当让什么不受刑事惩罚的问题。可见，他们的刑法典虽没有这种犯罪概念但书的立法规定，但在司法实践中不可回避的在讨论这一问题，他们的现行刑法也表现出了各种具体的规定作为不是犯罪的情形，但书的规定虽然抽象，但是其可以为刑事政策提供合法的体系性引导。　　二、但书前后关系的理解　　但书前面的规定是一个立法上的犯罪概念，后面是一个司法上的犯罪概念。但书前面的表述为我国刑法学者概括出我国刑法犯罪的基本特征：一是社会危害性；二是刑事违法性；三是应受惩罚性。我认为但书前面的表述是立法上的

7、犯罪概念，但书后面的表述是一个司法上犯罪概念的表述，因为一种行为类型被立法者确定为犯罪行为很多时候只是一种模糊性的、假设性的规定，而且是一般性的规定，不会考虑到极为特殊的情况，行为的社会危害性的程度，是不是应该受到惩罚在立法时不可能完全的揭示出来，词语的含义本身有时也难以做出明确地解释，这些标准的确定是具体的、历史的。但书后面的犯罪概念不仅具有指导立法的功能还有指导司法的功能，给模糊的刑事立法规范确定一个抽象判断标准，要求对刑法规范作实质性的解释，此外，在特殊情况下，以此来协调立法与司法的紧张关系，为法官的自由裁量权提供法律上的依据，行为虽然触犯了刑法，但根据具体

8、情节属于显