学说不能作为我国国际私法渊源之新探

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1、学说不能作为我国国际私法渊源之新探学说不能作为我国国际私法渊源之新探学说在国内外国际私法法律渊源中的地位有高有低。在普通法系国家，有些学说可以通过法官造法成为判例从而具有一定的法律约束力；在大陆法系国家，有些学说则通过立法程序上升为国家意志而具有法律约束力，而我国是沿袭大陆法系传统的国家。那么是否就可以简单地得出学说是我国国际私法法律渊源的结论呢？笔者认为不然，不能简单地认为学说是我国国际私法的法律渊源，这其中无论是对学说还是对法律渊源都有极高的要求和极为严格的限定。　　一、学说和法律渊源词义之解析　　探讨学说和

2、法理作为我国国际私法渊源地位司题，首先，应当在争议的法律渊源的诸多定义中确定适用于本文的法律渊源定义。其次，应当确定学说的内涵和外延。在此，有必要说明，本文所指学说，皆为法学领域的学说，即法律学说。　　（一）法律渊源词义之解析　　在法学领域中，法律渊源是一个本文由.L沃克在其《牛津法律大辞典》中指出，法律渊源包含历史渊源、形式渊源、理论原则和哲学原则、法律的文件渊源、文字渊源等五个方面。综合以上几种观点不难发现，学者们对法律渊源的理解都包含效力渊源。也就是说，法的渊源必须与法的效力相联系，只有产生法的效力的法律文

3、本或条款，才有可能成为法的渊源。这同时也是立法或司法的必然要求。　　此外，法的渊源具有历史性和时空性。这两种特性表明：任何国家的法，都应适合自己的国情。实现法的渊源的价值，特别是从法的渊源中选择和提炼某些原料制作为法律、法规或规章，需要从国情出发。正所谓在各不相同的法系中，法律、习惯、判例、学说和衡平所起的作用是极不相同的。所以沿袭大陆法系传统的我国，不能因为普通法系国家通过法官造法使学说成为其国际私法渊源就将学说是国际私法的渊源这个结论照搬到我国。　　（二）学说词义之解析　　学说的概念，在学界并没有十分清晰的界

4、定，或者说学者们都有不同的主张。孙国华、朱景文在其《法理学》一书提出学说是法学家对法律司题的见解或观点；王泽鉴在其《民法概要》一书中指出学者关于成文法的解释、习惯法的认知、法理的探求等所表示的见解，是为学说。高宏贵教授在其著作《国际私法（j中突法篇）基本司题研究》一书中指出所为学说是指权威的法学家在其著述中阐释的法学概念、原理和主张等。笔者认为法律学说应该有三个特点：其一，做出它的主体应当是学者或是法学家、教授等从事法学理论研究的人；其二，所面向的对象，应该是关于法学领域司题的论述，包括对于这些司题的创造性研究、

5、分析性研究等；其三，有一定的系统性。无论各学者如何定义学说的概念，其基本特点都是一致的，即学说是法学家们对法学领域问题的主张，具体到国际私法的学说，是法学家们对国际私法领域司题的主张和看法。有两点值得特别说明：第一，学说并不等同于通说。通说是指理论上普遍通行的说法，即专家的普遍意思一致所归纳出来的说法。通说一定属于学说，但学说未必属于通说。第二，不能因为某个主张的支持者较少，就否认其是学说，只要其满足学说应该具备的三个特点，就应当属于学说范畴。　　二、学说不是我国国际私法渊源之理论探析　　我国现行立法不承认学说是

6、法的渊源，自然也就不承认学说是国际私法的渊源。那么在法学理论上又是怎样的呢？我国有学者认为学说是国际私法的渊源，如李浩培教授认为学说至少是国际私法的历史渊源。笔者却认为，从哲学和法律的角度上看，学说都不应被当做是我国国际私法的法律渊源。　　（一）法律史上看学说在我国法律渊源中的地位　　根据马克思辩证唯物主义普遍性与特殊性的相关原理，普遍性寓于特殊性之中，并通过特殊性表现出来。学说如果是国际私法的法律渊源，那么首先就应该是法的渊源。从法律史上看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。在古罗马，法学家解释

7、法律并回答各种法律司题，这些解释和回答是法律适用的准绳。随着后来法典编纂和立法民主制度的兴起，法律渊源统一于民主的立法之下，法学家的学说渐渐失去了作为法律渊源的地位。随着我国社会的发展和法律制度的不断完善，学说在我国法律渊源中的地位和作用不断降低，按照这样的趋势，学说在法理上是否还有法律渊源地位是不可妄下定论的。　　（二）并非所有学说都可以成为国际私法渊源　　一千个读者就有一千个哈姆雷特。不同的法学家对同一个司题也有诸多不同的看法，对于国际私法也有自己的系统的理解。法学家们对于国际私法有不同的主张和观点，各种主张

8、和观点的碰撞确实有利于国际私法理论的发展和成熟，但却并不代表各种学说都可以成为国际私法的法律渊源。正如上文所明晰的学说并不等同于通说。即便是国际私法理论界的通说，在立法司法和国情政策的考量下，也不一定可以成为国际私法的法律渊源，更何况是学说。例如，国际私法调整对象，仅就国内学术界而言，就至少有四种比较有影响的主张。然而如果将这四种主张都作为国际私法的法律渊源，岂非自相矛盾