第二章国际私法渊源

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1、第二章国际私法的渊源本章重点1、国际私法的渊源2、中国国际私法的渊源国际私法渊源概述法律渊源(sourcesoflaw)的含义——法律规范的创制及其表现形式。法律的形式渊源：法的表现形式法律的实质渊源：法的本质1945年《国际法院规约》第38条第1款：（一）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条；（二）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；（三）一般法律原则为文明国家所承认者；（四）在五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之辅助资料者。国际私法的渊源国内立法国内判例国际条约国际惯例一般

2、法律原则法律学说和法理国内立法中国唐朝《永徽律》——“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”1756年《巴伐利亚法典》国内立法是最古老也是最主要的渊源。大陆法系英美法系国内冲突法立法的模式分散式立法专章专编式单行立法式1896年《德国民法施行法》为标志代表有:1898年日本《法例》（1999年修改）现为2007年《法律适用通则法》1989年《瑞士联邦国际私法法规》2004年《比利时国际私法典》2007年日本《法律适用通则法》（2006年6月15日第164届国会通过，2007年1月1日起生效）目录第一章总则（第1条）第

3、二章法律通则（第2、3条）第三章准据法通则第一节人第二节法律行为第三节物权等第四节债权（第14-23条）第五节亲属（第24-35条）第六节继承（第36、37条）第七节补充规则（第38-43条）附则立法发展趋势（1）立法模式向法典化发展（2）国际私法调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛（3）弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强（4）政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视国际条约含义：国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。种类：统一冲突法条约双边统一实体法条约多边国际民事诉讼程序条

4、约国际商事仲裁条约国际私法条约在国内的适用国际条约适用的方式并入式美国模式：（瑞士、日本、澳大利亚）本宪法、联邦法律及联邦对外条约，均为国家的最高法律。——美国《宪法》第6条德国模式：条约从其在法律公报公布之日起取得在法庭执行的效力。转化式——英国为代表条约的效力国内法优先于条约国内法与条约地位平等——美国、德国条约优于国内法——法国条约优于宪法——荷兰效力依据“约定必须遵守”的原则，国际私法条约原则上只对缔约国有约束力。在一国国内法对某一涉外民事关系缺乏相应的规定时，国际条约亦可直接适用。在不少国家的国际私法立法中，均明确规定了国际条

5、约的优先适用，如土耳其、秘鲁、南斯拉夫、波兰、捷克、德国、匈牙利等。代表性条约1．关于外国人民事法律地位的国际条约1950年《关于宣告失踪者的公约》2．关于冲突法的国际条约海牙国际私法会议主持制定的四十多个国际条约；联合国及其前身国际联盟制定的冲突法公约；如1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》欧共体、美洲国家组织等也主持制定了一些冲突法条约，如1980年《关于合同义务法律适用的公约》、1979年《美洲国家间关于国际私法通则的公约》等3．关于实体法的国际条约主要调整的是国际经济贸易关系，内容涉及国际货物买卖、国际货物运输、国际投资保

6、护、知识产权的国际保护等。最为主要的公约有：1980年《联合国国际货物买卖合同公约》1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》（海牙规则）1968年《关于修改海牙规则的议定书》（维斯比规则）1978年《联合国海上货物运输公约》（汉堡规则）1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》1980年《联合国国际货物多式联运公约》1883年《保护工业产权巴黎公约》1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、1891年《商标注册马德里协定》、1952年《世界版权公约》4．国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约1968年《关于民商事案件管辖权及判决执

7、行的公约》（布鲁塞尔公约）1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（送达公约）1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》（取证公约）大量的双边司法协助协定国际私法的统一化统一化的开端拉丁美洲欧洲大陆从事国际私法统一工作的国际组织1．联合国及其前身国际联盟海牙国际私法会议美洲国家组织4．国际统一私法协会欧盟其他民间组织：如国际商会国际惯例含义：国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国际认可才有约束力。表现形式：强制性惯例任意性惯例国际私法中的国际惯例大多数属于任意性惯例。实体法领域体现为商事

8、惯例。这些商事惯例在国际上被长期反复使用，具有确定的内容，可用以确定交易当事人的权利义务关系，构成当事人交易行为的准则。《国际贸易术语解释通则》《托收统一规则》《跟单信用证统一惯例》司法判例含义：系指法院对