第二章 国际私法的渊源教案续二

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1、第二章国际私法的渊源第一节国内立法第二节司法判例第三节国际条约第四节国际惯例第一节国内立法一．国际私法渊源的含义（一）含义法律渊源sourcesoflaw，简称法源，源自罗马法的fontesjuris,意即法的源泉。最早由罗马法学家西塞罗提出，他当时使用的是fonsjuris（见雅克·盖斯坦著《法国民法总论》，法律出版社，2004年，第187页）。法律渊源作为法律术语，其实早在古罗马时代就已出现了。当时的罗马法学家或著作一般认为法律渊源有两种含义：一是指罗马法的具体表现形式，即罗马法的出处；二是指研究罗马法的哪种内容与形式，亦即指研究

2、罗马法所依据的文献资料。对此，查士丁尼在其《法学总论》中写到：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。……私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。……我们的法律或是成文的，或是不成文的。成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答”。张企泰译《法学总论—法学阶梯》（罗马）查士丁尼，商务印书馆，1997年•北京，第5–7页。这说明古罗马人已经把握了法律渊源的概念，对法律渊源能够做出比较准确的分析并找出它们的表现形式，这本身就是对人类的一大贡献。然而

3、，从法律产生之时，法学家们对于作为法律具体表现和体现的法律渊源从一开始就有不同的理解和认识。不同历史时期的不同国家的法学家从不同的角度，对法律渊源的含义及其实质提出了不同的概念，并从不同层面进行阶级的、经济的、法律的或者实质性的剖析和论述。英国早期的罗马法学家巴里·尼古拉斯认为：“‘法的渊源’一语可以在许多意义上使用。在这里它是指法的制定方式，这层含义同在文学材料中可能被称为法的概念不同，后者是对法的历史证明。罗马法的渊源从广义上可以划分为三大部分：制定法、执法官告示和法学家解释。”《罗马法概论》（英）巴里•尼古拉斯著，黄风译，法律出

4、版社，2000.12，第14页。德国学者伯恩魏德士认为：“法律渊源是指客观法的形式和表现方式。《法理学》（德）伯恩•魏德士著，丁小春、吴越译，法律出版社，2003.7，第101页。在对各种纠纷作出裁决时，法官必须按照法律来进行。因此，“准确地把握法律渊源以及精确地确定‘法律与法’的范围就成了法律适用者的宪法任务。宪法也因此成为法律渊源学说的基本规范。”同上。“法律渊源”这一概念有多种含义。广义上讲，它指的是对客观法产生决定性影响的所有因素。这样一来，法学文献（如“法学家法”）行政（如“行政实践”）法院实践（如“不断的裁判”）和国民的观

5、念（一般法律意识）都属于法的渊源。上述渊源可以帮助法官正确认知现行的法（法律认知的辅助手段）。仅在这个意义上，人们可以称之为“广义的法律渊源”或“社会学的法律渊源”。美国著名法学家博登海默认为：“74将法律渊源划分为两大类别，亦即我们称之为的正式渊源和非正式渊源，看来是恰当的和可行的。所谓正式渊源，我们意指那些可以体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。。。。所谓非正式渊源，我们是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式文件中得到权威性或至少是明文的阐述与体现。”《法理学：法律哲学与法律方

6、法》（美）博登海默著，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第414-415页。德国知名学者伯恩•魏德士（BerndRüthers）曾说：“在对各种纠纷作出裁决时，法官必须按照法律来进行。因此，准确地把握法律渊源以及精确地确定‘法律与法’的范围就成了法律适用者的宪法任务。宪法也因此成为法律渊源学说的基本规范。”《法理学》（德）伯恩•魏德士著，丁小春、吴越译，法律出版社，2003.7，第101页。“法律渊源”这一概念有多种含义。广义上讲，它指的是对客观法产生决定性影响的所有因素。这样一来，法学文献（如“法学家法”）、行政（如“行政

7、实践”）、法院实践（如“不断的裁判”）和国民的观念（一般法律意识）都属于法的渊源。上述渊源可以帮助法官正确认知现行的法（法律认知的辅助手段）。仅在这个意义上，人们可以称之为“广义的法律渊源”或“社会学的法律渊源”。孙国华教授认为：“法的渊源，简称法源，在中外法学著作中有各种不同的解释，如法的历史渊源，思想理论渊源，文献渊源，效力渊源，成立渊源，法定渊源，等等。但这一概念在马克思主义法学著作中通常有两种使用，即实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。实质意义或实际意义上的渊源，指法的来源发源源泉根源等而言，亦即法的内容导源派生于何处，发生原

8、因为何；易言之即法律内容的最终的决定力量，通常指法的经济根源，即统治阶级赖以生存的物质生活条件中的生产方式，法归根到底是由其一定的生产方式所决定或派生的。形式意义上的渊源，一般是指法律规范的创制方式或外部表现形式，如法规