学说或法理作为我国国际私法的渊源问题研究

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1、学说或法理作为我国国际私法的渊源问题研究学说或法理作为我国国际私法的渊源问题研究1学说或者法理及法律渊源含义之基本阐释　　所谓学说，也称作为法理，简单讲，就是指权威的法学家在著述中阐释的法学概念、原理和主张等；韩德培先生也曾这样讲到，从理论上讲，学说只不过是学者们基于立法和实践对法律的概念、规则和制度所作的解释或提出的观点、理论、主张等。　　传统的观点认为法律渊源主要包括以下五个方面，即：历史渊源、形式渊源、文件渊源、文字渊源以及理论原则和哲学原则。目前学界的主流观点认为，法律渊源至少应该包括法律的制定主体渊源、效力渊源和形式渊源三个方面。从这个意义上讲，

2、可以对法的渊源下一个这样的定义：法的渊源是指由国家制定或者认可的各种法律规范赖以产生法律效力的表现形式。基于此定义，国际私法的渊源就可以这样定义：国际私法的渊源是指各种国际私法规范的创制及其表现形式。但即使对于国际私法的法律渊源有了一个统一的定义，也很难对学说或者法理是否能作为国际私法渊源一概而论。因为国际私法本身就是一个非常特殊的部门，它的调整对象兼具了国际法性质和国内法性质。各国对于国际私法的调整对象、调整范围等也是认识各异。因此各国对于一般法律原则和学说是否作为国际私法的法源则认识各异。　　2学说或者法理作为国际私法的渊源之理论纷争与立法现状　　2.

3、1外国学者对学说或法理能否作为国际私法渊源的态度　　众所周知，判例是普通法系国家的法官判案的主要依据。判例作为判案的依据，与成文法相比较有其固有的优势，即更能适应错综复杂的社会生活中的权利义务关系。因为成文法的滞后性、固定性，决定了它不可能将各种社会关系毫无遗漏的加以规制。即使在成文法发展很成熟的国家，也很难做到这一点。这时候，学说或者法理的灵活性正好可以弥补成文法的真空和不足。法国学者达维德就曾本文由.L.收集整理这样说道：在英国，权威著作，如格兰维尔、布雷克顿、利特尔顿、科克的各种著作具有这样的威信，以致在法院中被看作是对他们时代的法的陈述，被赋予的权

4、威可与我们这里的法律（指法国法引者注）所具有的权威相比。在司法实践中，这些国家的法院法官，以学说为根据，充分行使自身的自由裁量权，在判决中对一些权威学者的著名学说加以运用，来对案件进行判决的是经常有的事。　　当然，并不是所有判例法国家的国家都对国际私法的法源地位持肯定态度。持否定态度的国家，认为学说或者法理既然是作为一种观点或者理论，那么本身并不具有法律拘束力，就不能像法律规范一样作为规范社会关系的根据，当然也不能作为法律的直接渊源。法国学者布律尔就这样说到：在现代法国的法律中，它（指学说引者注）具有十分特殊的性质。可以说，上文所粗略研究过的其他各种渊源（

5、指判例、习惯和法令引者注）是法律的直接渊源，而法理至多只是一种间接渊源。法学家们的观点本身并不具有任何司法效力和任何强制力。只有当它们得到法令、习惯法或判例认可时，才能获得这种效力。　　2.2我国学者对学说或法理能否作为国际私法渊源的态度　　在社会主义法中，法理一般不作为法律的渊源。从这个意义上讲，在我国现行的立法是不承认学说是法律的渊源，更谈不上是我国国际私法的渊源了。尽管如此，在我国主张学说应该作为国际私法渊源的学者大有人在。例如：著名国际法学家周鲠生教授提出学说是学说是国际法的历史渊源，王铁崖先生认为学说可以作为国际私法的补充性渊源，李双元教授等认为

6、：在国际私法方面，由于它还是一个比较年轻的法学部门，很多制度和规则处于形成、发展阶段，加之法院的自由裁量权在这一领域也是比较大的，因而司法机关有时需要借助学说上的理论去作为解决实际问题的指导和根据。　　2.3学说或法理能否作为国际私法渊源的立法现状考察　　相似于学界在此问题上的争议，各国立法对学说或者法理能否作为国际私法的渊源也表现出两种相互截然不同的态度。　　其一是对普通法系国家或地区立法之考察：在英美等普通法系国家，学说或者法理作为国际私法的渊源是毋庸置疑的，法官在没有相关的判例或者国际惯例作为断案的援引根据时，他们根据自己对于法律基本原则和精神的理解

7、或直接援引权威法学家的学说对案件作出裁决，这是司空见惯的事情。如现行的《泰国国际私法》规定：本法及其它泰国法未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理这表明了学说或法理可作为其国际私法的法律渊源。　　其二是大陆法系国家或地区立法之考察：大陆法系国家以成文法典作为其判案的依据，学说或者法理能否作为国际私法的渊源是有争议的。但是也有一些大陆法系的国家或者地区，如我国的台湾地区，在《涉外民事法律适用法》中规定：涉外民事，本法未规定者，适用其他法律之规定，其他法律未规定者，依法理。《涉外民事适用法》中的法理（也称作学说），故其明确承认了学说的法律渊源地位。　　综合来看

8、，世界上绝大多数国家，并没有在立法中明确规定学说或者法理作为国私法