(最新)[精品文章]习惯法作为民法渊源问题的研究

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1、内容摘要近年来，为了适应社会主义市场经济发展的需要，我国加大了‘铱法治国”的力度，制定了一大批新的法律，极大地改善了我国的法律环境。然而高速度的立法并没有完全解决社会中出现的各种问题。另外，由于制定法与社会之间的距离，在法律适用过程中，往往会造成法官的困难和民众的迷惑。为此学术界对“法治与本土资源”展开了广泛的讨论，习惯法能否成为民法的渊源问题也成为广泛关注的问题。在西方，历代政治学家和法学家都十分重视对本民族>--j惯的借鉴和研究，如亚里士多德、孟德斯鸠等都认为>--j惯法与国家法有千丝万缕的联系。立法实践上，兴起于19世纪的历史法学派也认为，法律的制定应该广泛吸收本民族

2、的传统与>--j惯。而从世界法律发展的一般规律来看，法律的发展是比较缓慢的，法律的变化往往落后于社会的变化，稳定性和持续性因此成为法律的一个重要特征。我国作为一个法治领域起步较晚的国家，在现代化的道路上采取的是政府推进型的发展模式，在面临现代化建设的压力下，法律往往成为社会变革的先驱，从而推动社会其他方面的变革。受这种政治陛功利思想的影响，法律发展往往忽略了本民族的习惯法，而一味强调制定法的作用，强调法治建设要与国际‘接轨，。这种态度又进一步遮蔽了人们对习惯法的认识和研究。法律表面上看是一堆僵硬的条文，但真正重要的是这些条文背后隐藏的价值取向，以及为了实现这些价值所设定的相

3、关程序，而所有这些又都与一定的文化和习俗有关。西方法律是有其先进陛，有值得我们学习和借鉴的地方，但是西方的法律也是在其特有的政治、经济、文化氛围中成长起来的。而我国文化是建立在农耕经济之上，与此对应的法律传统强调‘‘人伦”与一隋理’’。富有地方特色的习惯法力量很大，甚至有的地方与国家制定法等同。因此如何认识习惯法的本质和特征，是我们充分认识我国法律的前提，也是正确适用法律的前提。目前，随着社会主义市场经济法律体系的建立和逐步完善，“私”领域的关系日益复杂，法律越来越多的渗透到社会生活之中。在我们的法制建设取得重大成就的同时，我们也看到>--j惯法对制定法的巨大挑战，习惯法的

4、观念并没有因制定法的大量出现而退出人们的生活实践。相反，通过一些法学家、社会学家的调查研究表明，在现实的社会生活中，当人们面临制定法和>-j惯法的选择时，制定法并没有受到青睐，而是很多时候被人们自觉不自觉的规避了。因此如何协调习惯法与制定法的关系，成为发展市场经济的重要问题之一，也是我国建设法治国家必须解决的问题。因此习惯法作为民法渊源问题是法学研究上的一个重要问题，也法学研究者、社会学研究者等广泛关注的问题。我国目前正在进行民法典的起草工作，如何借鉴吸收法治先进国家的经验、继承我国法律史上的优良传统，重构我国民法渊源体系，是法学界应当回应的时代问题。本文采取比较分析方法，

5、考察比较大陆法系、英美法系以及我国>--j惯法的地位，结合我国当前的实际情况进行探讨，并提出了>-j惯法作为我国民法渊源的立法建议。本文第一部分从民法渊源基本理论谈起，论述了>--j惯法的基本概念以及按不同的标准进行的分类，并将>-j惯法与相关概念进行区分，如习惯法与>--j惯、>--j惯法与民间法、习惯法与制定法等，由此界定习惯法在民法渊源分类中的地位。另外由于我国长期存在将法的渊源与法的形式不分的状况，在该部分论述了法的渊源不等同于法的形式，从而阐明不能因为习惯法不是国家认可并颁布的而否认其渊源的地位。本文第二部分从比较两大法系对待>--j惯法的不同态度入手，通过分析两

6、大法系历史上以及目前对>-j惯法作为民法渊源的认可程度，我们可以得出>--j惯法在两大法系都有悠久的历史，各国目前也在不同程度上重视>--j惯法的作用，甚至一些国家，如瑞士，明确将>--j惯法写进民法典，以基本法的形式明确其法源地位。通过各国的实践也表明，习惯法作为民法的渊源会弥补法律的漏洞，对明确法律出现空白时审判的依据有重要意义。第三部分则是对我国习惯法历史进行论述，可以看出我国历史上是十分重视>--j惯法的，也曾经是我国民法的主要渊源，只是随着法治社会的推进、制定法的繁荣才显得没有那么重要，甚至被人忽略，我国目前的立法状况就可以体现这一点。但是>--j惯法在我国是现实

7、存在的，也越来越引起法学界的重视。特别是少数民族地区习惯法盛行，其作用甚至大过国家制定法。因此可以得出我国目前关于民法渊源的规定是不完善的。最后一部分，在上述纵向的历史比较和横向的各国之间的比较之后，我们可以得出结论，应该将>-j惯法作为民法渊源在未来民法典中加以规定，并明确>--j惯法作为民法渊源的条件及其限制原则。完善实践中>--j惯法作为民法渊源的相关程序机制，并赋予法官一定的自由裁量权。另外，应该吸取习惯法的精华，让其充分发挥法源的作用，并将其与其他渊源相协调。关键词：>--j惯；>--j惯法；民法的渊源O