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1、刑法免责与我国刑法第十三条但书的法律定型——从醉酒驾驶机动车是否一律构成犯罪说起第32卷第l1期2011年11月湖南科技学院学报JournalofHunanUniversityofScienceandEngineering,,0l_32NO.1lNov.201l刑法免责与我国刑法第十三条但书的法律定型从醉酒驾驶机动车是否一律构成犯罪说起魏宏斌(福建师范大学福清分校经济法律系,福建福清350300)摘要:醉酒驾驶机动车是否一律构成犯罪引发的争议,涉及我国刑法第十三条但书的司法适用问题.在罪刑法法定原则下,刑法但书不能直接作为出罪的法律依据.我国刑法但书实质上是一种与大陆法系的免责事由相类似的出
2、罪类型.应当在刑法上明确可以刑法但书为基础予以出罪的具体情形并予以定型,从而作为出罪的直接依据.醉酒驾驶机动车在符合事先规定在刑法中的以刑法但书为基础的某种法律定型时,可以不认为是犯罪.关键词:醉驾;刑法但书;免责;类型;法律定型中图分类号:0924文献标识码:A文章编号:1673-2219(2011)11-0117-042011年5月10日,最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上表示,要正确把握危险驾驶罪的构成条件,不应仅从文意理解刑法修正案(八)的规定,认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的,就一律构成刑事犯罪.醉驾并非一律入刑的言论一出引发了广泛的关注和讨论,有的认同,有的反对
3、.【l张军的观点显然是以刑法第十三条的但书(以下简称刑法但书)为法律依据,认为有的醉酒驾驶机动车的行为,由于情节显着轻微,可以不认为是犯罪.但反对此种观点的也大有人在,他们认为醉驾不存在(情节显着)轻微隋形.L2这样的争论,实际上触及了我国刑法学中一个历久弥新的问题——我国刑法但书作为一种限缩犯罪范围的制度或法律规定,能否作为法律适用的直接依据?在适用时是全部交由法官自由裁量还是应该有明确的法律定型,从而明确刑法但书适用的范围?刑法但书本身不能直接作为认定犯罪的依据,应当进一步在理论上明确可以适用刑法但书的情形并明确规定法律中.这些以刑法但书为基础的具体,明确的法律定型才能作为"不认为是犯罪
4、"的法定依据.这样我们才能据此判断醉酒驾驶机动车(下称醉驾)是否存在适用刑法但书的情形,从而避免不必要的争论.同时能预防法官在适用刑法但书时从自由裁量转向任意与专横的裁量的危险.只有按一定的标准对可以适用刑法但书的各种情收稿Et期:2011—04—2O基金项目:福建教育厅科研基金项目"刑法免责与我国刑法犯罪论重述"(项目编号JAll305S)部分研究成果.作者简介:魏宏斌(1969-),男,福建永泰人,福建师范大学福清分校经济法律系副教授,研究方向为刑法学.形进行理论上的归类,进而将理论上确定的没有争议的类型在法律上予以定型,才能使刑法但书成为可以直接适用的法律依据.一类型化,法律定型与刑法
5、但书(一)类型化与法律定型作为犯罪概念的一个组成部分,刑法但书是对犯罪的反向描述,是一种出罪的类型,具有类型性.在德国的考夫曼看来,与概念相比类型才是一种真正的普遍存在,类型"不可以被定义,而只能被'描述"'I.类型的非定义性决定了它不以不可或缺的抽象事实特征为要素构成,即不以所谓的"事实构成"为标准,其指涉对象的范围也不是封闭的,而是"自始具有较大的变化空间及相对的开放性"[4】.正因为如此,刑法但书并不具有直接司法适用性.刑法但书作为一种类型化的出罪,其司法适用必须以形成刑法但书的具体法律定型为条件.所谓定型,是指确定类型或类型确定,即"事物的特点逐渐形成并固定下来"】.而法律定型则是将
6、客观事物按其特点予以归类后,以立法的形式固定下来.当然,作为一种类型化的出罪,刑法但书的指涉的对象的范围又应当具有较大的开放性.大陆法系刑法中有关正当化事由的法律定型就生动地呈现了这样从理论到立法的进程.刑法但书与正当化事由相较,它们都是我国刑法的一种出罪机制,尽管他们出罪的依据是不同的,但都应该同样通过定型化的处置来解决出罪的问题.因此,要解决刑法但书的司法适用问题,真正实现其出罪的功能,就必须解决刑法但书的法律定型问题.l17(二)法律定型是一项基本的立法技术从法律发展的历史来看,规定实体权利,义务,责任的法律,无论是极为简单粗糙如汉高祖刘邦的"约法三章"的我国古代立法还是当今日益精细且
7、鸿篇巨制的各国民法典,刑法典等,法律定型一直是一个基本的立法技术.对法律意欲调控的不同的行为按一定标准予以定型,有助于形成科学的法律体系,这显然也有助于人们对法律的认识,记忆和理解.而公民对于法律的了解和掌握,是可以减少违法犯罪行为的.正如贝卡利亚所言,"了解和掌握神圣法典的人越多,犯罪就越少"【6】.法官也要以行为人的行为是否符合刑法分则关于故意杀人罪的明确定型,来认定其行为是否可能构成故意杀人罪,解决入罪
