案例指导制度功能定位反思_兼论大陆法系判例与英美法系判例之差异_戴津伟

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1、2015年1月渭南师范学院学报Jan．2015第30卷第1期JournalofWeinanNormalUniversityVol．30No．1【社会与法律文化研究】案例指导制度功能定位反思———兼论大陆法系判例与英美法系判例之差异戴津伟(浙江农林大学法政学院，浙江临安311300)摘要:最高人民法院案例指导制度出台后，围绕该制度的讨论随之升温，其中指导性案例的效力和功能是讨论的重点。从指导性案例的效力出发，探究当前指导性案例的效力，在分析大陆法系判例与英美法系判例差异的基础上，阐述我国案例指导制度的进路选择，探讨指导性案例在统一法律适用、漏

2、洞填补和说理论证规范方面发挥的作用，对指导性案例的功能定位作出反思。关键词:指导性案例;功能;效力;判决理由中图分类号:D908文献标志码:A文章编号:1009－5128(2015)01－0052－06收稿日期:2014－11－17基金项目:浙江省社科规划项目:司法中的修辞论证问题研究(13NDJC032YB);浙江农林大学人才启动项目:司法判决中的修辞论证研究(2012FＲ100)作者简介:戴津伟(1981—)，男，浙江缙云人，浙江农林大学法政学院讲师，法学博士，主要从事法理学研究。DOI:10.15924/j.cnki.1009-512

3、8.2015.01.010自2010年11月最高人民法院关于案例指导人民法院就经常发布各类典型案例，对下级法院在制度的规定出台后，指导性案例一直是近年法学界审判活动中如何适用法律予以指导。“案例指导有的一大热点。本文试从我国指导性案例的效力入两层含义:一是强调案例的典型性和示范性，具有手，分析其到底具有怎样的拘束力，然后，基于大陆指导的作用。二是强调案例的作用仅在于指导性，［1］法系与英美法系判例制度的差异，探究指导性案例而没有法律上的拘束力。”从“指导性案例”这一在哪些方面能起到指导作用，我们是否只局限于从名称可以看出基于立法权和司法权分

4、立等原因，最案例中归纳法律适用标准，还是也应当借鉴英美判高人民法院给这一制度命名时极力回避在英美法例中的说理论证，给以后的类似案件审判起示范作系具有司法造法功能的“判例”一词，强调所公布用。笔者希望通过这种反思性质的探讨，剖析指导案例具有指导作用。性案例的作用脉络，揭示其运作机理。关于指导性案例的效力，最早体现在人民法院二五改革纲中，“规范和完善案例指导制度”处于一、指导性案例效力探讨该纲要第二部分，即“改革与完善审判指导制度与《最高人民法院关于案例指导工作的规定》对法律统一适用机制”，其目的是通过典型的指导性指导性案例的效力并没有非常明确

5、的定性，其中第案例统一法律适用标准，完善上下级法院审判指导七条规定:最高人民法院发布的指导性案例，各级关系，换言之，我国建立案例指导制度的初衷是统人民法院审判类似案例时应当参照。在法律术语一法律适用而非创设先例，司法造法。我国司法实中，“应当”是一种强制性的命令，相当于我们日常践中普遍存在同案不同判问题，因此在抽象的制定生活中的“必须”，仅仅从“应当”一词看，最高人民法之外必须有更为具体的法律适用标准，而指导性法院有赋予指导性案例以法律效力的意向。然而，案例正是审判经验的总结，是法官学习、交流和审“参照”则意味着参考性质的指引，是否“参照”

6、取判的参考资料，通过典型性案例的指导作用，规范决于各级人民法院在审理具体案件中的自由取舍，法律的统一适用，解决严重困扰当前司法界的同案因此不少学者认为“应当参照”这一表述在逻辑上不同判问题。我们从“指导性案例”这一表述中不就不够顺畅。在案例指导制度的规定出台前，最高难发现其作用更多的是一种参考和指导，而非硬性2015年第1期戴津伟:案例指导制度功能定位反思·53·的法律拘束力。察一个先例中起决定作用的关键事实何在，先例的然而，在司法实践中，指导性案例的效力问题审案法官是如何通过说理论证其法律选择的正当已成为阻碍案例指导制度发展的根本瓶颈，我

7、国的性，进而判断当前案件与某一先例的实质争议点是案例制度并没有明确规定指导性案例具有正式的否相同，决定是遵循先例、规避先例还是发展先例。法律效力。对于身处实务部门的法官而言，他们更“法官们通过在具体的案件检验法律原理、规则及为关注的是有直接拘束力，可以明确地作为司法裁标准的过程中，观察它们实际运作，并依据种种诉判依据的规则，而当前指导性案例无法起到这样的因缘由经过，逐渐发现如何适用它们并借助它们以［4］123作用，这也正是学术界对指导性案例讨论如火如主持公道，创造实际上的法律。”换言之，在英荼，而实务界却感觉不知指导性案例该如何适用的美法系

8、，判例制度是法律进化与发展的重要依托，原因，指导性案例的功能定位成为我们无法回避的法律通过判例运作得以不断发展。英美判例更重重要问题。要的意义在于为以后类似案件提供解决进路，起到