判例生成与中国案例指导制度

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1、判例生成与中国案例指导制度判例生成与中国案例指导制度宋晓内容提要:依据法律功能主义,我国案例指导制度可纳入广义的判例制度之中。判例生成制度是判例制度的物质基础。我国指导性案例的生成,主要依赖最高人民法院的司法外权力,采取不以司法等级权威为基础的案例选拔方式,没有遵循普遍的形式主义进路,没有严格依傍法院体系和审级制度,其实效有待观察。最高人民法院和高级人民法院都应成为判例法院,并可遴选自己法院的案例为指导性案例,现行案例遴选标准大体符合判例遴选的一般原理。判例遴选制度对应的是有限援引制度,有限援引制度在成文法语境中并不会面临普通法语境中的正当性质疑,案例指导制

2、度应允许法官直接援引指导性案例。案例指导制度的未来发展应与我国整体司法改革彼此深化、相互促进。关键词:案例指导制度判例制度判例生成判例遴选一、引言为追求“同案同判”的自然正义,促进法律适用的统一,各国创设之制度,只要承认前案判决对后案判决具有或强或弱的约束力,不管命名如何,从法律功能主义视角出发,均可广义称之为“判例制度”。〔1〕判例制度并不是内在于普通法系的,以其代表国家英国为例,直到19世纪才正式确立判例制度;〔2〕判例制度也不是外在于大陆法系的,以其代表国家法国、德国为例,如今事实上也采行判例制度。〔3〕最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(20

3、04一*南京大学法学院副教授。本文受南京大学985三期项目资助;江苏省法学会“司法案例研究的理论、方法及其运用”(SFH20loA巧)课题成果。〔1〕以法律功能主义视角阐述两大法系的判例制度,参见〔德〕茨威格特、克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第377页以下。〔2〕英国判例制度是随着法律适用的“宣告说”(thedeclaratorytheory)在19世纪后半叶的衰落而发展起来的,对英国yIJ例制度历史的简洁有力的描述,seeRuperterossandJ.w.Harris,尸reee己entinEnglishLaw,4‘hed.,

4、OxfordUniversityPress,1991,PP.24一36。〔3〕关于法国判例制度,参见〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第二部分第二编“判例”,第369页以下;关于德国判例制度,参见前引〔1〕,茨威格特等书,第282页;最高人民法院课题组:《关于德国判例考察情况的报告》,《人民司法》2006年第7期。58判例生成与中国案例指导制度2008)))中明确提出建立和完善案例指导制度,〔4〕相关问题自此成为我国司法实务界和学界的讨论热点。经过数年酝酿,最高人民法院于2010年底发布了《关于案例指导工作的

5、规定》,〔5〕具有中国特色的判例制度发韧成行。然而,案例指导制度在中国只是一个开端,未来发展离不开实践检验和理论探索,本文从判例生成的角度来评判现有制度并探索其未来的发展方向。各国判例制度均包含两部分内容,第一部分是判例制度的有形部分,即判例的生成制度,另一部分是判例制度的无形部分,即判例的拘束力制度。判例生成制度主要涉及判例公布的主体、种类和方式问题:哪些法院是判例法院,从而其案例才能成为判例?判例法院的全部案例都是判例,还是应从中遴选部分案例作为判例?如果遴选判例,依据何种遴选标准,由谁最终决定?判例公布是判决书的全文公布还是加工编辑之后公布?判例拘束力

6、制度则主要涉及判例对同类案件的规范效力问题:如何判断两个案件实质相同?法官多大程度上受先例拘束,是严格遵循先例还是参照先例?判例拘束力源自何处,是判决书的原文措辞具有拘束力,还是判决结果具有拘束力,抑或是从判例中抽取和概括的判例规则具有拘束力?法官在何种条件下以及如何修正先例、推翻先例?判例制度的两部分内容紧密相连,判例生成是判例拘束力的物质基础,而判例拘束力是判例生成的制度目的。两部分内容之间也存在中间地带,典型如判例援引问题。法官在判决案件时能否直接援引判例、如何援引判例,这既涉及有形的判例生成问题,也涉及无形的判例拘束力问题。相比之下,判例生成制度更多

7、受制于一国的司法制度,而判例拘束力制度则更多受制于一国的法律渊源制度。鉴于我国判例制度处于创始阶段,判例生成作为判例制度有形的物质基础,较之判例拘束力问题,具有更强的基础意义,本文以判例生成制度为研究对象。《关于案例指导工作的规定》的主旨在于规定更具基础意义的指导性案例的生成问题,只有第7条直接针对指导性案例的拘束力问题。依据《关于案例指导工作的规定》,现有指导性案例的生成制度可以概括为:各级人民法院,以及社会各界人士,可以向最高人民法院推荐指导性案例,最后由最高人民法院确定并统一发布。因此,我国指导性案例的生成大体上采用了“民主集中制”原则,各级人民法院和

8、社会各界“民主”推荐,最高人民法院“集中”统一发布,