正当防卫实践误区法律问题研究

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1、正当防卫实践误区法律问题研究摘要：正当防卫作为刑事领域的一项重要制度，对于打击违法犯罪行为，保障公民合法权益和利益起到了很大的帮助。但是这一制度在实践中往往难以被有效适用，司法实践中往往容易混淆正当防卫行为与互殴行为、故意伤害/杀人行为。而且，对于防卫行为的“必要限度”实践中各地认定标准并不统一。本文旨在通过对正当防卫的实践误区进行梳理，以及对其产生的原因进行分析研究，并提供一些完善建议，促进这一制度的良好发展。关键词：正当防卫互殴必要限度1.正当防卫概述1.1正当防卫的概念正当防卫作为刑事领域中的一种主要违法阻却事由，具有比较久远的历史传统，纵观中外立法，都有

2、对正当防卫的规定，但其在各国刑法中的规定也不尽相同。从中国传统法制来看，例如，先秦时期的《周礼》中提到“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪”。[1]这句话的意思是，盗贼如果威胁到家人的生命安全，此时击杀盗贼是无罪的。再例如，唐代的《唐律疏议》中提到“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论；折伤者，减凡斗折伤三等”。[2]这句话的意思是说，如果有人攻击你的长辈，那么你再解救他们的过程中伤害了施暴者，一般不认为是犯罪，即使因为过失伤害了施暴者，也会从轻处理。从外国立法来看，德国1871年刑法典第53条规定：“由正当防卫而为的行为，不做处罚。所谓正当防卫，

3、是因排斥对自己或他人正在发生的不正当侵害。所不可缺之防御。虽超于正当防卫之程度，而因行为者之狼狈、恐怖、警愕。至于遂脱防御之范围时，不罚之。以及日本1907年刑法典第36条规定：“（一）为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（二）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或免除其刑罚。”由此可见，正当防卫是具有很悠久的历史传统，且被绝大多数国家普遍适用的一项制度。我国1979年《刑法》第十七规定“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应

4、有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”1997年《刑法》在此基础上增设了“无限防卫”的概念，其表述如下“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”1.2防卫限度的认定标准从我国《刑法》第20条来看，我国刑法仅仅从对正当防卫进行了宏观解释，并没有对这一概念进行详细解读，也更未对正当防卫的“必要限度”做出详细解释。北京大学的陈兴良教授对这一概念有如下定义：对于正当防卫必要限度的理解，可以从以下两个方面来看，第一个问题，什么是正当防卫的必要限度，第

5、二个问题，怎样明确正当防卫的必要限度，这是一对彼此相互联系又明显不同的问题。[3]就这一问题，理论界往往有必须说、基本相适应说、折中说等三种观点。1.2.1必需说这一学说是我国刑法理论学界的早期观点。其以客观的、有效的制止不法侵害作为正当防卫的必要限度。认为只要能够实现正当防卫的目的，不考虑防卫性质、采取的手段和方法、以及防卫行为的后果等方面与不法侵害行为是否相适应。一律归入到正当防卫。1.2.2基本相适应说这一学说认为，防卫行为的性质、采取的手段和方法以及防卫后果应当与不法侵害的危险性基本相适应，主张从防卫行为的程度轻重、以及造成的损害大小方面来衡量其是否适当

6、，反对必须说中的唯目的论。1.2.3折中说简单来说，可以认为折中说是在基本相适应说的基础上，加入了一些必需说的成分。其基本观点是，必需说与基本相适应说都是分析问题解决问题的方法，不具有则一性，在多数情况下都可以结合在一起考虑。综上所述，无论是必需说还是基本相适应说，抑或折中说，都从不同方面诠释了正当防卫的必要限度这一概念。从司法实践上来说，我国在认定正当防卫的必要限度上，基本上采用“基本相适应说”。一般认为，防卫行为的性质、手段、防卫后果应当与可能带来的损害想适应，不能超出其损害的最大范围。但这一学说也往往导致司法实践中认定正当防卫的标准较高，绝大多数案件往往被

7、归入到“防卫过当”这一领域，甚至出现了“正当防卫只能靠跑”的极端现象。2.正当防卫实践误区及原因分析2.1常见误区概述在司法实践中，正当防卫往往被划分成防卫过当、互殴行为、甚至故意伤/杀人。笔者从裁判文书网、无讼、北大法宝、把手案例等文书网站进行检索分析后发现。共计检索到故意伤害案裁判文书总数560947件，在这些已生效判决中，综合考虑“至少一人死亡”、“非共同犯罪”、“非数罪并罚”等因素，抽取出的案件总数为13101件。在这些案件中，辩护人以正当防卫和防卫过当为辩护点的数量为3799件。而最终，被法院认定为防卫过当的案件，仅为75件。绝大多数涉及到正当防卫的案

8、件都以“防卫过当”处理，