正当防卫比较研究

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1、正当防卫比较研究正当防卫比较研究作者：刘迎鸽发布时间：2010-06-2810:02:13允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。一、正当防卫的立法德国刑法典第32条规定：“（一）、正当防卫不违法。（二）、为使自己或他人免受正在

2、发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”奥地利刑法典第3条规定：“（一）对现在直接急迫之不法侵害，为保护自己或他人之生命、健康、身体、自由或财产，而为必要之防御者，其行为不违法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御与引起防御之侵害者之侵害，显不相当者，不视为正当防卫。（二）逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”第34条将“于类似阻却责任或阻却违法事由之情况下而为之”的犯罪行为作为量刑时的

3、特别减轻事由。瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”中国现行刑法规定：“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行

4、为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”比较上述各国立法可以引起我们如下思考：第一，德国、奥地利、法国、瑞士、中国的刑法均规定正当防卫不为罪，而意大利的刑法却规定正当防卫不处罚，这其中的分别体现了什么？第二，中国明确规定防卫的范围包括国家利益，而其余几国没有强调这一点。另外对作为防卫范围的权利之界定上，只有中国和奥地利明确规定，而且奥地利仅限于生命、身体、自由及财产，中国是否失之宽泛？第三，上述各国基本上用不同的方式都规定了正当防卫必须针对现在进行的不法侵害，但奥地利更进一步规定了侵害的急迫性，瑞士则把侵害局限于直接攻击，中国是否也应进

5、一步界定侵害的性质？第四，德奥瑞几国对防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者有特殊处理，但又有不负刑事责任和不罚的区别，颇值得思考。这与中国的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”规定是否有相通之处？带着这些思考我们进一步研究正当防卫的正当化根据及成立要件，冀以有所得。二、正当化根据各国关于正当防卫的立法各有特点，主要原因之一是刑法理论的不同。正当防卫在大陆法系国家是嵌在该当违法有责着一体系中，是因为阻却违法而不为罪（不可罚）的，其正当化根据可从阻却违

6、法角度来理解。而中国吸收俄罗斯的刑法理论，采取犯罪构成四要件理论，使得正当防卫很难在这一理论中找到立足的根据，只能从排除社会危害性角度解释，勉强赘于犯罪理论之末。大陆法系的正当防卫阻却违法依据何在学者们的意见颇不一致，总的来说有紧急权说与实质的违法性阻却说。细分有以下几种：第一，基于人们的自我保护本能的自然权利说；第二，对侵害法的行为的反击是证明法自身的存在即法的确证说；第三，自然权利说与法的确证说的结合说；第四，不法侵害人的法益不值得保护的法益优越说；第五，正当防卫处于历史上形成的社会生活秩序范围内的社会相当说。前三种归于紧急权说，强调正当防卫是紧急行

7、为的特殊性，后两种归于实质的违法性阻却说，是将正当防卫作为违法阻却事由的一种类型。这些学说都从一定角度揭示了正当防卫的正当化根据。防卫基于人的自然本能，是项自然权利，在没有法律的时代，只要侵害实际存在，人们就可以进行防卫，不论侵害针对的是自己、还是他人，也不论防卫达到何种程度以及防卫是否在侵害发生时实施。所以，原始的防卫与报复混杂在一起。进入法治的社会，防卫不再必然是正当的。由此，防卫是项自然权利这一立足点已不足以支撑住正当防卫制度的大厦，不得不考虑加入社会秩序或法律秩序维护以及以“正对不正”等理由。由于保护社会秩序和个人的法益从根本上说是国家的义务或者

8、责任，因此，个人运用私力来阻止侵害一般是不能被允许的。但是当侵害是紧急的而国家不