09年万国新大纲解读班-01-1季宏法理、宪法、法治理念讲义

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1、万国远程教育中心联系电话：010-5162282709大纲解读课程提纲（季宏编写、主讲）第一部分大纲增修的影响一、法理学部分【例1】法律的可诉性特征——2007年卷一7题【例2】非正式法源——2008年延考区卷一52题【例3】法律责任竞合——2006年试卷一5题【例4】法律论证中的内部证成和外部证成——2008年卷一52题二、宪法学部分【例5】《宪法》对自然人的适用效力——2008年延考区卷一18题【例6】《集会游行示威法》——2008年延考区卷一65题三、行政法部分【例7】《行政机关公务员处分条例》——08年全国卷二39题、98题；延考区

2、卷二80题、98题【例8】《地方各级人民政府行政机构设置和编制管理条例》——08年全国卷二81题；延考区卷二40题【例9】《政府信息公开条例》——08年全国卷二42题、90题；延考区卷二48题、82题【例10】《行政复议法实施条例》——省以下实行垂直领导部门为被申请人的案件，复议机关确定：08年延考区卷二42题——行政复议和解：08年延考区卷二85题D项——行政复议调解：08年全国卷二80题——行政复议的变更决定：08年延考区卷二84题【例11】《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》——和解撤诉条件：08年全国卷四第六题第6问——被

3、告改变被诉行为的期间：延考区卷二100题C【例11】《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》——县政府为被告案件的级别管辖：08年全国卷二43题A、90题；延考区卷二43题A、83题AB——提级管辖和指定异地管辖：08年延考区卷二81题第二部分08年大纲重要增修一、法理学部分（一）法的正式渊源定义：具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，具有适用强制性，即法律人必须予以考虑；或者说，法律人有适用义务（二）法的非正式渊源定义：不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能够构成法律人的决定的大前提

4、的准则来源的那些资料，具有任意适用性适用条件：法律人适用非正式渊源解决法律问题，只能在正式渊源不能为所需要解决的法律问题提供明确答案的情形下进行：①“空白”：正式的法的渊源完全不能提供大前提②“缺陷”：适用正式渊源会地址：海淀区北三环西路双榆树东里29号楼1www.wanguoschool.net万国远程教育中心联系电话：010-51622827与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突③“模糊”：正式渊源可能产生出数种解释的模棱两可性和不确定性正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威

5、性法学著作，还有外国法等，都可以作为法的非正式渊源。但是，不同国家、地区的非正式渊源是不同的在当代中国，法的非正式渊源主要包括习惯、判例和政策习惯只能是社会习惯，特别是与判例，尤其是最高法政策（包括中共政策、国范社会重要事务相关的习惯，属于院的判例，属于非正家政策）属于法的非正式围非正式渊源，是因为：它是特定式渊源，是因为：它渊源，是因为：宪法、法共同体成员在长久的生产生活可以弥补制定法的律、法规中的诸多原则是中自然形成的，是该共同体成员不足，可为法官适用政策的体现，政策的内容事实上的共同情感、共同理性的制定法解决具体案甚至成为宪法、法律和

6、法体现件提供帮助规本身的有机组成部分（三）法适用的一般原理获得具有可预测性（确定性）和可接受性（正当性）的法律决定双目标可预测性是形式法治（法制）的要求，可接受性是实质法治的要求法适用法律决定的可预测性与可接受性之间存在一定的紧张关系目标冲突从整体看，法律人应该努力在可预测性与可接受性之间寻找最佳的协调从个案看，首先理当坚持可预测性，可预测性具有初始的优先性⑴查明和确认案件事实三步骤⑵选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范法适用⑶以整个法律体系的目的为标准，从案件事实和法律规范中推导出法律决定步骤在实际的法律活动中，法律人适用法律规范解决

7、个案纠纷的三个步骤不是各融合性自独立且严格区分的单个行为，他们之间界限模糊并且可以相互转换涵义所谓“证成”，是指给一个决定提供充足理由的活动或者过程⑴内部证成：法律决定须按照推理规则从相关前提中逻辑地推导出来法律证分类⑵外部证成：对法律决定所依赖的前提的证成成⑴外部证成保证内部证成的前提正当关系⑵外部证成必然涉及内部证成（四）法律推理方法设证推理：对所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推理（五）法律解释方法文义解释按照日常的、一般的或者法律的语言使用方式解释将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法体系解释条与其他法

8、条的相互关系来解释主观目的解释根据参与立法的人的意志或立法资料解释历史解释依据正在讨论的法律问题的历史事实进行解释比较解释根据外国的立法例和判例学说进行解释客观目的解释根据理性的