我国仲裁协议效力异议规则的修改与完善_马占军

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1、法学评论(双月刊)2011年第2期(总第166期)我国仲裁协议效力异议规则的修改与完善*马占军内容提要:我国《仲裁法》对仲裁协议效力异议问题的立法缺陷主要是:将仲裁机构作为仲裁协议效力异议的决定机构;将仲裁协议效力异议期限界定为“首次开庭前”;对仲裁协议效力异议的放弃、法院管辖、审判组织形式以及程序要求等问题的规定不明确。解决我国《仲裁法》上述立法缺陷的最有效作法是对《仲裁法》进行修改和完善，即:由法院和仲裁庭并存决定仲裁协议效力之异议;将仲裁协议效力异议期限提前至“

2、答辩期届满前”;明确当事人默示接受仲裁管辖的原则;规定由仲裁机构所在地中级法院以合议庭的形式开庭审理仲裁协议效力异议案件。主题词:仲裁协议效力决定机构异议期限异议放弃法院管辖庭审形式仲裁管辖权是商事仲裁中首要而必须解决的问题，①因为其涉及到仲裁机构或仲裁庭是否具有对特定商事争议进行仲裁的法律权限。②仲裁员对案件没有管辖权而作出的裁决不具有合法性。仲裁庭对案件缺乏管辖权亦属法院不承认和执行仲裁裁决的重要理由之一。因而有必要在早期就妥善解决管辖权问题。③仲裁管辖权问题主要包括当事人是否签订了有效的仲裁协议、争议事项是否具有可仲裁性以及仲裁机构或仲裁员的权限三个因素

3、。④而其中当事人是否签订了合法有效的仲裁协议则是仲裁管辖权问题的核心和关键所在，因为合法有效的仲裁协议不但确立和保障了仲裁庭对争议的管辖权，限制了当事人将争议诉诸法院解决的权利，还排除了法院对争议的管辖权。而且，仲裁协议还是法院执行仲裁裁决的重要依据之一。正如英国著名仲裁法专家AlanRedfern和MartinHunter所指出的那样:“仲裁庭只能有效地解决当事人业已同意由其解决的那些争议。这个规则是仲裁自愿性必然和固有的结果。在合意仲裁中，仲裁庭的权力或者能力来自当事人之间的协议;事实上，除此之外不能来自其他来源。”⑤因而有学者甚至认为，作为商事仲裁基石的

4、仲裁协议“几乎等同于仲裁管辖权”。⑥我国1994年《仲裁法》并未就商事仲裁管辖权问题作出明确而完整的规定，而是仅对仲裁协议效力异议的决定机构及提出仲裁协议效力异议的期限两个问题作了规定。⑦其实，完整而明确的仲裁协议效力异议制度应主要涉及五个问题:一是仲裁协议效力异议的决定机构;二是仲裁协议效力异议的期限;三是仲裁协议效力异议权的放弃;四是仲裁协议效力异议的法院管辖;五是审查仲裁协议效力异议的庭审组织形式和程序要求等。笔者拟结合世界主要国家的仲裁立法以及我国最高人民法院有关仲裁法的司法解释，从理论和实践两个方面对仲裁协议效力异议问题加以探究，以期对我国仲裁协*南

5、方医科大学人文社科学院法学系副研究员，武汉大学法学院博士后研究人员，南方医科大学医疗仲裁研究中心主任。①比如2000年，国际商会所作的裁决有近1/3涉及到仲裁庭管辖权问题。参见JulianDMLew，LoukasAMistelis，StefanMkr，ComparativeInternationalCommercialArbitration，KluwerLawInternational，p331。②参见刘晓红:《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2006年版，第92页。③Gotanda，“AnEfficientMethodforDetermining

6、JurisdictioninInternationalArbitration”，40ColumbiaJTransnat’lL11(2001)，15．④参见宋连斌:《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第43－45页。⑤AlanRedfernAndMartinHunter．LawandPracticeofInternationalCommercialArbitration，FourthEdition，(2004)，SweetaandMaxwell，p248。⑥前注④，宋连斌书，第61页。本文为行文方便，对仲裁管辖权和仲裁协议效力异议权不作严格区分。

7、⑦参见我国《仲裁法》第20条。130马占军:我国仲裁协议效力异议规则的修改与完善议效力异议规则的修改和完善有所裨益。一、仲裁协议效力异议的决定机构仲裁协议效力异议首先需要解决的是决定机构的问题，即谁有权对仲裁协议效力异议作出决定。依照我国《仲裁法》的规定，当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁机构作出决定或者请求法院作出裁定。一方请求仲裁机构作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由人民法院裁定。⑧我国最高人民法院在法释【1998】27号中规定:“当事人对仲裁协议效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果

8、仲裁机构先于人民法院接受申请并作出决定