涉外合同法律适用争点问题探析

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1、2011年第4期江苏行政学院学报No．4，2011总第58期JournalofJiangsuAdministrationInstituteGeneralNo．58法学研究涉外合同法律适用争点问题探析焦燕(南京大学法学院，南京210093)摘要:《涉外民事关系法律适用法》对涉外合同的法律适用总体上只作了原则性规定，涉外合同法律适用领域的诸多争点问题仍然没有得到规定和澄清，原有司法解释也仍然是我们分析争点问题的起点。涉外合同法律适用领域的争点问题集中在意思自治、特征履行方法、特殊合同的法律适用以及合同准据法的支配范围等问题上。原有的成功规则应该保

2、留，对于未及规定或规定有缺陷之处，未来司法解释应予完善。关键词:意思自治;特征履行方法;合同准据法中图分类号:DF997文献标识码:A文章编号:1009-8860(2011)04-0131-06在国际私法的司法实务中，绝大多数的涉多具体问题仍然可以继续适用《合同法律适用外民商事争议案件均为涉外合同争议案件。国规定》，或者说应按以往之成例由最高人民法际私法学界长期以来对涉外合同法律适用的理院对《涉外民事关系法律适用法》进一步制定论与实践问题倾注了大量的热情，但是，探讨越全面的司法解释，届时再对合同法律适用问题是深入、共识积聚越多之时，理论分歧和争议

3、也进行全面补充。越为尖锐。学界和实务界本希望《涉外民事关无论是上述何种情形，在涉外合同法律适系法律适用法》能对涉外合同的法律适用问题用领域，原有的分歧和争议并没有因新立法的做出全面具体的规定，确立规则以减少争议，但颁布而得到缓和，相反，新法第41条的原则性是，新法仍然只是在第41条中作出了原则性规规定，与《中华人民共和国合同法》(下称《合同定，在第42条和第43条中补充了消费合同和法》)第126条原有之原则性规定出现了明显劳动合同的法律适用规则，显非全面立法之举。的变化，而新法第42条与第43条之特殊规定早在2007年，我国最高人民法院为了结束很

4、可能又会引发新争议。因此，争议不是减轻当时涉外合同法律适用无法可依的状态，出台了，而是很有可能加剧了。本文主旨并不在全了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合面论述涉外合同法律适用问题，而是选择该领同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(下称域引人注目的争点问题予以分析，直陈一管之《合同法律适用规定》)。《涉外民事关系法律见，希望在《涉外民事关系法律适用法》新颁布适用法》的立法者想必认为合同法律适用的众的环境下对这些争议问题有所澄清。收稿日期:2010-04-21作者简介:焦燕(1975—)，女，江苏扬州人，法学博士，南京大学法学院讲师，主要研究方向

5、为国际私法、国际民事诉讼程序法。基金项目:本文系南京大学985三期项目和教育部一般项目《国际私法与法哲学思潮的互动》(09YJC820054)的阶段性成果。131从理想状态来说，合同完整适用一个法律，既可一、意思自治以减轻司法任务，又避免了两个准据法的潜在冲突。但在实践中，有些大型项目的合同名义现今各国国际私法几乎无一例外地承认，上虽是一个合同，其实由两个或两个以上的不意思自治是国际合同法律适用的首要原则。同种类的合同组合而成，它们在一个总合同中《涉外民事关系法律适用法》在第六章“债权”相对独立，彼此可以分割，此时，当事人为相对中，第41条在合同

6、领域继续对意思自治作了原独立的部分单独指定准据法应当被允许。如果则性规定，即“当事人可以协议选择合同适用多个法律造成合同权利义务的冲突，最终无法的法律”，但对于实践与理论中引发的诸多具在同一个合同中共存，则部分选择应视为无效，体问题和争点一概未作具体规定。这就意味意思自治不复存在。着，《合同法律适用规定》仍然是我们讨论相关如果当事人进行多重选择，即指定两个或争点问题的恰当起点。两个以上的法律同时适用于整个合同，例如，(一)默示法律选择“本合同适用A法和B法”，或“本合同适用A我国《合同法律适用规定》只承认明示法法或B法，由首先起诉的一方选择适用其

7、一”，律选择，而拒绝承认默示法律选择。①司法解《合同法律适用规定》对此同样保持了沉默。释在此问题上没有盲从欧洲立法，是值得赞赏这类选择应视为无效，因为它使合同的权利义的。因为默示法律选择不仅在形式上损害了法务从一开始就处于不确定的状态，剥夺了任何律的确定性，而且其实质内容对我国也不适宜。一方当事人对合同法律适用的合理预见。承认默示选择，通常的结果是适用法院地(三)变更选择及变更的时间法，默示法律选择在很多时候只是法官千方百《合同法律适用规定》明确允许当事人通计适用法院地法的幌子，这不仅损害了司法应过明示的方式变更选择合同争议应适用的法有的诚实品质

8、，而且过分张扬了“法院地法中律，这是当事人意思自治的应有之义，但《合同心主义”。那些肯定默示法律选择的西方国家法律适用规定》还应进一步借