国有公司董事会独立性之保障_胡改蓉

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1、华东政法大学学报2010年第6期（总第73期)•法学论坛•71994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://w61华东政法大学学报2010年第6期（总第73期)国有公司董事会独立性之保障胡改蓉。3〕《企业国有资产法》第11条规:g“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”第14条规定：‘‘履行出资人职责的机构应当依照法律、行政法规以及企业章程履行出资人职责，

2、保障出资人权益，防止国有资产损失。”《企业国有资产监督管理暂行条例》第13条规定“国有资产监督管理机构的主要职责是：（一）依照《中华人民共和国公司法》等法律、法规，对所出资企业履行出资人职责，维护所有者权益；……”。。4〕李连仲主编《国有资产监管与经营》，中国经济出版社2005年版，第32页。。5〕参见李曙光：《〈国资法〉定位本质是政府定位》，资料来源:http://www1.21cbh.c。m/HTML/2008-6-27/HT-ML-VV9GPO55x38M.html,访问日期为2010年9月15日。。6〕《企业国有资产法》虽在第4条规定，由国务院和地方人民政府依法分别代表国家

3、对国家出资企业履行出资人职责,但在随后的具体制度设计中，基本上又将国资委等机构作为出资人代表对待，并将其明确定位为“履行出资人职责的机构”。7〕参见世界银行政策分析报告：《改革国有资产管理:从国际经验看中国》，资料来源：http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/s//467.html,访问日期为2008年4月10日。〔8〕这里的授权经营模式指的是三级经营模式，即政府通过授权将国有资产交予国有资产经营公司，然后由国有资产经营公司将国有资产通过股权投资等市场化方式交由下级企业进行运作。国有资产经营公司与被投资企业之间不再是行政性委托代理关系，而是典型的商事关系

4、。〔9〕参见顾功耘《国有资产立法的宗旨及基本制度选择》，载《法学》2008年第6期。〔10〕德鲁佩特•朔尔茨：《法治国家和行政法:连续性和活力》，“法制国家现代化：德国国家行政管理经验及中国的前瞻”研讨会交流论文,2003年3月27-28日，转引自杨海坤、章志远《中国行政法原论》，中国人民大学出版社2007年版，第421页。〔11〕刘伟《经济改革与发展的产权制度解释》，首都经济贸易大学出版社2000年版，第232、33页。〔12〕蒋铁柱、沈桂龙：《企业党建与公司治理的融合》，载《社会科学》2006年第5期。〔13〕刘银国《国有企业公司治理研究》，中国科学技术大学出版社2008年版，

5、第125页。〔14〕经济体制改革前，企业的经营管理是一种带有极强的政治性色彩的管理，有学者分析认为，这是因为“当时国内的主要矛盾是工人阶级和资产阶级之间的矛盾，因而管理工作中具有经营管理与政治性职能管理的双重性。尤其是以政治性职能居于重要地位，且常常为决策的出发点”。参见王文杰《国有企业公司化改制之法律分析》，中国政法大学出版社1999年版，第244页。但是，经济体制改革后，随着计划经济向市场经济的转轨，企业经营模式的变革，企业“经济人”本性的回归，以效率为主要目标的生产管理职能成为企业管理的主要内容，国有企业“政治人”的色彩不断淡化。〔15〕国务院国资委《国有独资公司董事会建设的

6、指导意见（试行）》第20项对交叉任职予以了明确规定，即建立董事会的同时，要加强党的建设。公司党委（党组）主要负责人应当进入董事会；非外部董事中的党员可依照《中国共产党党章》有关规定进入党委（党组）；党委（党组）书记和董事长可由_人担任。〔16〕施天涛《公司法论》，法律出版社2006年版，第352页。〔17〕美托夫靱《第三次浪潮》，朱志焱等译，新华出版社1997年版，第63页。〔18〕沈天鹰《国有企业治理结构畸形化及其矫正对策研究》，人民出版社2004年版，第113页。〔19〕日]青木昌彦《对内部人控制的控制：转轨经济中的公司治理结构的若干问题》，载青木昌彦、钱颖一主编：《转轨经济中

7、的公司治理结构：内部人控制和银行的作用》，中国经济出版社1995年版。〔20〕参见王保树、钱玉林《经理法律地位之比较研究》，载《法学评论》2002年第2期。〔21〕发生于美国的不莱恩诉罗斯案和豪易诉米克案即说明了此种情形下董事之责任。不莱恩诉罗斯案（Branev.Roth,590N.E.2nd589Ind.App.1992)的基本案情是：一个农业谷物仓储合作社的董事会授权合作社的经理从事粮食期货交易，目的是为了避免因粮食价格的波动造成的损失。而这位经理不仅未能有效地保