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1、2008年1月当代法学第22卷第1期(总第127期)January,2008ContemporaryLawReviewVol,22,No.1(Ser,No.127)“经济安全”与外资并购审查汤欣(清华大学法学院,北京100084)[摘要]我国对于外资并购采取普遍性的审查措施,现有指导外商投资方向的相关规定和目录已包含了维护国家安全、社会公共利益、保证国防需要、保护环境等方面的政策考量,但还应当进一步对相关规定进行必要的补充和限制,为“经济安全”所涉关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业提供具体的指引,避免因行政裁量权的不当行使而对外资开放政策形成冲击。[关键词]外资并购;经济安全审查[
2、中图分类号]DF415[文献标识码]A[文章编号]1003-4781(2008)01-0103-10[收稿日期]2007-08-30[作者简介]汤欣(1971-),男,贵州贵阳人,法学博士,清华大学法学院副教授,美国哥伦比亚大学法学院兼任副教授。一、中国外资并购的现状一般认为,由于中国大陆拥有巨大的市场、廉价的成本、宽松的政策,在可见的未来,并购(M&A)所占比重将在外国直接投资(FDI)的构成中,①日益呈现上升趋势。在针对中国国内企业的并购风潮中,一些跨国公司或私募股权基金(PrivateEquityFund)的三项基本要求,必须绝对控股、目标是行业龙头企业、预期收益必须超过15%,即所
3、谓的“斩首”策略,引起社会的广泛关注。在2006年年初中国商务部和证监会等五部委颁布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》,开放外资作为战略投资者直接投资A股市场的大门后,伴随近期内国内股权分置改革(statesharereform)的逐步完成,有人担心,包括外国投资者在内的收购者在证券市场上以敌意收购等方式来并购中国上市公司,也将会成为一个重要发展趋势,许多上市公司因此纷纷修改公司章程,设置以反收购为目的多种安排。一些人大代表和政协委员呼吁国家迅速采取行动,限制跨国公司并购本土企业以确立其在华市场垄断地位的“恶意行为”,有人并提议借鉴美国、加拿大等国的外资并购审查政策,在我国建立类似的
4、审查制度。2006年8月8日,中国商务部等六部委联合发布修订后的《关于外国投资者并购境内企业①本文中所指的“并购”(M&A),兼指(1)“股权并购”,即外国投资者取得境内企业的股权;及(2)“资产并购”,即外国投资者直接或间接取得境内企业资产且运营该资产。参见2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条。本文中针对上市公司的“收购”(takeover)指通过取得上市公司发行在外的股份,而获得该公司控制权的股权并购行为。·103·的规定》(以下简称“《并购规定》”)在其第12条,①设置了类似于美国所谓“艾克森-弗洛瑞奥条款”(“Exon-Florioprovision”)有关“国家经
5、济安全”的规定。(一)“经济安全”的解读“经济安全”已是媒体上针对外资并购频繁出现的词汇,但现有舆论及文献中对于“经济安全”的定义却往往模糊不清,②通过这些定义模式,尚难对“经济安全”的内涵和外延形成清晰的认识,并在此基础上对“保护国家的经济安全”形成具体的立法思路。(二)“经济安全”的威胁对于外国投资对中国“经济安全”已经或者可能形成的“威胁”,现有的忧虑主要集中在跨国公司的恶意并购将:(1)使我国丧失产业布局的优势;(2)侵蚀国内企业的自主创新和自有品牌;(3)发动恶性竞争;(4)形成外资垄断;(5)用于实施“转移价格”策略。对外国资本不加节制,放任其进入国防生产及与国防相关的产业,的
6、确可能带来国家安全的隐患,所以需要立法对外资并购进行必要控制。但在国内现有的《外商投资产业指导目录》等规范性文件已经就敏感行业的准入做出规定的情况下,前面罗列的论点却可能存在种种问题,具体表现在:(1)不区分“绿地投资”(greenfieldinvestment)与“外资并购”。和所有资本的本质相同,外国资本具有“逐利”的冲动,即使对外资并购采取极端的限制立场,外国资本也会通过绿地投资的方式抢占产业布局的优势地位。而鉴于绿地投资和并购都是外国投资的重要渠道,仅仅基于产业布局的理由对它们进行区别对待未尽合理。(2)不区分“外资企业”与“外国法人”。外国法人主要是在中国境外注册的公司及其他商事
7、组织,其设立、组织及在境外的经营活动不受中国法律管辖,但包含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业在内的外商投资企业却属于中国法人,它们同国有和民营企业一样,应当遵守国内法律并在中国纳税。(3)未认识到反垄断问题不分内外。反垄断法应当同时适用于内资及外资垄断企业,专门针对外国法人或者外商投资企业的反垄断审查是违反国际贸易组织(WTO)基本原则,从而也是违反中国在WTO框架下的相关国际义务的。(4)对经济安全审查
