刍议临时救济职能的统一实施

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1、百有论文网（www.lunwen118.com）刍议临时救济职能的统一实施百有免费在线资料库（www.lunwen118.com）收集2004-11-17一、临时救济职能的价值及其运作的理念追求所谓临时救济职能，就是人民法院在民事诉讼前或诉讼中，作出民事判决之前，为保障公正判决或作出的判决能够顺利执行，避免证据、财产的毁损灭失，依法采取临时性强制性措施，责令特定的单位或个人为一定行为或不为一定行为的职责。在民事诉讼法律中，目前的临时救济职能有诉前财产保全、诉讼过程中的财产保全、诉前证据保全、诉讼过程中的证据保全、先

2、予执行、责令诉前停止侵权行为、临时措施等。“徒善不足以为政，徒法不足以自行，”如果没有临时救济职能和决后执行职能保障，即使判决非常公正，也近乎废纸。“诚信缺失”是我国当前市场经济下社会经济活动中较为严重且令人痛心的现象，影响了我国经济活动的健康发展，正成为制约中国商品和企业走向世界，同时也阻碍外国资本与企业进入中国市场的瓶颈.与此相应，司法权威性低下，诉讼之后执行之前转移财产、毁灭证据等等行为大量存在。债务人转移财产方法众多，执行阶段寻找财产困难。一旦进入诉讼，许多债务人知道自己必定败诉，于是从转移财产上下功夫，虚

3、构债务、空头交易、股份转让、虚假投资、假离婚等不一而足，由于企业大量多头开户，银行存款的转移更是不费吹灰之力，一些运用网络的交易方式可使财产来去没有痕迹。“一人藏物，百人难寻”，一旦被告想尽办法转移财产，方法隐秘，凭我国现行制度，原告负举证责任，查清其财产状况确实很难。因此，临时救济职能的高效运作，有利于及时保障权利人的合法权益，使权利人能够放心地诉讼，有利于解决民事诉讼中“执行难”，对促进民事诉讼的定纷止争、维护与恢复合法正常的交易秩序等终极目标的实现具有重要作用。这些职能的合理配置和高效运作必须遵循一定的诉讼理

4、念。权力分离原则、效益原则、权力必受监督原则是最重要的三项原则。（一）权力分离原则。裁判权是法院最重要的权力，它要求法官居中听取诉讼双方当事人的言辞争辩，在同时公开的证据面前作出决断。临时救济职能的最终目标也是为判决的公正实现而服务的。临时救济职能的发挥没有双方同时在场和证据同时开示的要求，往往是应权利人一方的申请而为之。这两种职能的重叠无疑会影响裁判权的公正。由于两种权力的性质不同，专业性方面也会让法官顾此失彼。临时救济职能也要与执行权相对分离，两种权力的总和比较巨大，当它们与裁判权抗衡甚至超过时，它们就可能无视

5、裁判权的存在，恣意妄为。（二）效益原则。效益也称效率，是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。“一个缺乏效率的法律制度会使潜在的投资者望而却步。”首先要反应迅速，这样才能有效遏制恶意的义务人逃废债务之类的行为，加速诉讼进程，缓和诉讼拖延。其次，使“司法资源耗费最小化，达到以最低诉讼成本取得最大法律效益”.以理查德。A.波斯纳为代表的经济分析法学甚至认为：为了提高审判活动的经济效益，应当把最大限度地减少经济资源的耗费作为审判活动的惟一目标，并在设计

6、和评价审判程序时将其作为一项主要价值标准.这就要求改变“法院内设机构之间的权力与职能互相交叉、重叠，权责分工不明，导致整个司法审判工作低效率、高支出。”的现状，精简机构。www.lunwen118.com百有论文网（www.lunwen118.com）（三）权力必受监督原则。“绝对的权力导致绝对的腐败，”为了追求高效和精减，将权力高度集中的做法也不妥，必须对权力进行有效的制约与监督。各种临时救济职能职能，由于法院中实施的部门、运作的方式不同，所需的司法成本，产生的效率与质量差别也很大。笔者以为应该集中由一专门部门：

7、执行机构实施。下文以财产保全（本文用作诉前财产保全与诉讼过程中的财产保全的合并称法）为视点论述。二、财产保全职能配置的立法现状评价财产保全职能在建国初期就受到法界的重视，1950年12月24日颁布的《最高人民法院华东分院关于审判程序等几个问题》中就有：“如判决前或判决后有保全债权之必要，亦可斟酌具体情况，以裁定准许先行扣押，但均应在裁定书末尾记明：”本件准许抗告。目前，当事人申请财产保全的数量大幅提升。以笔者所在法院的一审经济（民二）案件为例，1998年5月共受理一审经济案件22件，其中申请财产保全的4件，而200

8、3年5月共受理一审经济案件13件，其中申请财产保全的7件。2002年中国银行本市支行通过法院诉讼的债权共12起1430万，其中申请财产保全的为8起1327万。财产保全在诉讼中重要性日益凸现。然而，现行的立法规定和司法现状仍然是“重诉后执行，轻决前保全”，财产保全的体制不顺，运行不畅，许多案件由于未申请保全或保全不及时导致难以执行。在“执行年”活动、执行体制改