论我国抽象行政行为司法审查

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1、.论我国抽象行政行为的司法审查作者：刘俊祥来源：《现代法学》1999年第6期本站发布时间：2010-1-1918:23:01阅读量：371次内容提要：对抽象行政行为进行司法审查是各国政治体制中分权制约原则的具体体现，也是司法权监督制约行政权的重要方式。笔者认为，我国现行行政诉讼立法已经确立了中国特色的对抽象行政行为的司法审查制度。当然，我国现行对抽象行政行为的司法审查，只是间接的、附带的、有限的司法审查。因此，还不适应我国民主与法治建设的需要。必须从思想认识、法律规范、组织体制、人员素质等方面予以健全和发

2、展。　　关键词：中国;抽象行政行为;司法审查　　一、抽象行政行为也是我国司法审查的对象　　1989年4月4日，第七届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》，1990年10月1日该法正式实施，这标志着我国司法审查制度正式诞生。经过十年的施行，我国司法审查制度在保护公民、法人和其他组织的合法权益;维护和监督行政机关依法行使职权，促进依法行政和廉政建设;推进民主政治制度化、法律化;为经济建设的改革开放事业保驾护航等方面，都发挥了重要的作用。　　根据我国《行政诉讼法》的规定，具体行政行为是我

3、国司法审查的直接对象，抽象行政行为是我国司法审查的间接对象。　　我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在第11条具体列举和概括了人民法院可以对具体行政行为进行审查的受案范围。第12条又规定了人民法院对于国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局的行政行为无权受理。上述规定表明，人民法院有权依法受理和审查具体行政行为，因此，具体行

4、政行为是我国司法审查的直接对象。　　对于抽象行政行为是否是我国司法审查的对象的问题，在我国行政法学界有不同的观点，其核心在于对我国《行政诉讼法》第53条的不同理解。　　第一种观点认为，“此处的参照，其含义实际上是指适用”。[1]其理由是，规章属于法的范畴，法院对规章进行参酌、鉴别，实际上是对规章的审查，这是违背行政诉讼法关于人民法院不审查抽象行政行为总则规定的，是与行政诉讼法第12条第2款相违背的。因此，人民法院不能审查抽象行政行为。　　第二种观点认为，“参照不是直接引用，而是在行政审判中把握规章的精神。

5、”...[2]因此，人民法院能够对抽象行政行为进行完全的审查。其理由是，规章总体质量不高，不能作为审判的依据;行政诉讼法明确规定，人民法院审理行政案件依据的是法律和法规，如果人民法院审查行政机关依据规章作出的具体行政行为，又要依照该规章判断其是非，势必导致对原告的不利，有悖于行政法治原则。　　第三种观点认为，“人民法院在行政司法审查中对规章进行鉴定、评价，并不意味着法院对规章行使司法审查权。”[3]但是，可以说“行政诉讼法关于人民法院在审理行政案件时参照规章的规定，体现了人民法院对规章具有一定的司法监督权

6、。”[4]其理由是，首先，从目前规章的质量状况和其所处的重要地位看，人民法院审理行政案件，直接依据规章不行，不依据也不行，只能是先参酌、评价之后决定是否适用。其次，从词义上看，所谓“参照”，不同于参考，也不同于依照，而应是参酌之后而决定取舍，决定是否依照。第三，人民法院对规章的鉴定、评价与司法审查虽然都包含有确认的意思，但两者有质的区别，即确认的前提不同;确认的程度、效力不同;这种确认，实际上是人民法院审查具体行政行为是否合法的一个重要内容。　　第四种观点认为，人民法院审查具体行政行为时参照规章，“实质上

7、是对抽象行政行为的间接审查”[5]这意味着我国人民法院具有对抽象行政行为的司法审查权，这种理解符合我国行政诉讼立法的本质精神，反映了我国司法审查制度的基本现状。　　笔者赞同第四种观点，即我国现行司法审查制度包含了对抽象行政行为的司法审查，抽象行政行为是我国司法审查的间接对象。其理由如下：　　(1)人民法院对抽象行政行为进行司法审查具有默示的宪法依据。现行《宪法》第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个

8、人都不得有超越宪法和法律的特权”。根据该条规定，国家行政机关的“一切违反宪法和法律的行为”，包括具体行政行为和抽象行政行为，也都必须依法予以追究。这为行政诉讼法规定人民法院对行政行为行使司法审查权，提供了宪法依据。　　(2)授权人民法院对抽象行政行为行使司法审查权是我国行政诉讼立法的本质精神。我国《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权